缴纳土地出让金来改变划拨土地使用权性质中的瑕疵担保

　　缴纳土地出让金来改变划拨土地使用权性质中的瑕疵担保责任

　　【案情介绍】

　　1998年2月26日，某市辖区土地管理局根据区人民政府常务会议纪要“关于区物资公司改制，其土地用于开发，土地出让金全部用于企业职工安置的决定”，与区物资公司签订了两宗土地的使用权出让合同，未收取土地出让金。区物资公司改制后成立A公司。随后A公司与B公司签订了《土地使用权转让协议》，双方共同投资组建培训中心。A公司以转让费750万作为出资，与B公司联合建设培训中心大楼。1998年4月7日,区土地管理局致函培训中心：“由于物资公司改制，经政府批准，转让前该两宗土地的土地出让金已用于安置企业职工，培训中心不必再缴纳土地出让金”。并于次日向培训中心颁发了两宗土地的《国有土地使用证》。

　　2001年4月8日，A、B两公司签订的《新增补充协议》约定：培训中心由B公司独立进行开发建设，A公司不再介入。并且由B公司支付A公司土地转让价款708万。B公司先后支付了409万。2002年4月4日，双方就299万的剩余款项签订了《分期付款协议》。2003年4月，B公司持培训中心的土地使用证到相关部门办理房地产销售手续时遭到拒绝，被告知：培训中心土地使用证表明的土地权利性质为划拨土地使用权，不能办理房地产销售手续。随后B公司即向A公司停止付款。

　　【处理结果/法院判决】

　　一审判决：

　　2002年9月9日，A公司向市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令B公司履行付款义务。市中级人民法院经过审理，认为A、B公司签订的三个协议均为有效合同。两宗土地已经按照约定过户，并且由B公司实际占有使用。同时双方在诉讼中并未对土地使用证提出行政复议或者行政诉讼。因此一审法院判决B公司应按分期付款协议付款。

　　二审判决：

　　B公司不服一审判决，依法向省高级人民法院提起上诉。高级法院经过依法审理，认为政府有关部门已经向培训中心核发了《国有土地使用证》，双方在数次变更签订协议后，仅就B公司拖欠土地转让费一事进行了约定，形成债权债务关系，A公司是否提供缴纳土地出让金的原始凭据等相关资料，双方当事人并未约定，B公司未履行付款义务，应当承担民事责任。因此省高级法院认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，维持了一审法院判决。

　　申诉：

　　B公司认为两审法院的判决违反了法律关于划拨土地使用权不得转让的禁止性规定，双方签订的《土地使用权转让协议》无效，拒绝履行清偿义务。B公司向省高级人民法院提出申诉。A公司则向市中级人民法院申请强制执行。鉴于案情复杂，最终省高级人民法院下达了暂缓执行决定书。

　　【评析】

　　首先来看两审法院判决存在事实认定错误的原因。本案中，一审法院认为B公司实际占有使用了该块土地，就应当按照A、B公司签订的三个协议履行付款义务。而二审法院则就已经核发给B公司的《国有土地使用证》，以及A、B公司签订的关于拖欠转让费的协议为根据，认定一审法院的判决正确。在两审法院审理本案的过程中，均未对土地使用权的性质和A公司在签订合同时是否提供缴纳土地出让金凭证这些关键性的问题进行审查，从而使得两审法院在案件的事实认定上都存在着一定的问题。究其原因如下：

　　(一)两宗土地在物资公司改制以前，属于划拨取得。《房地产管理法》第38、39条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当全部支付土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应报有批准权的人民政府审批，由受让方办理土地使用权出让手续，并缴纳土地使用权出让金。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条、44条、45条规定：国有划拨土地使用权未依法办理土地使用权出让手续，未缴纳土地出让金，不得转让、出租、抵押。因此按照法律规定，划拨土地使用权在转让之时，应当首先缴纳土地出让金。本案的错误判决就是由于区土地管理局在物资公司企业改制时，对土地出让金的不规范处置造成的。根据区人民政府“将土地出让金全部用于企业职工安置”的决定，土地管理局并未实际收取土地出让金。土地管理局将土地出让金的政策性返还与土地出让金的收缴混为一谈，由本部门一手操作、平衡、处置，从而导致在与物资公司签订了土地出让合同之后，却不收取土地出让金，在允许土地使用权按市场流转到达培训中心之后，又不符合相关程序规定的想当然给予培训中心一纸致函，办理了《国有土地使用证》。随后B公司或者培训中心要想取得商品房销售或者转让使用的产权证，就必须证明自己的土地使用权权利类型为出让土地使用权，而非划拨土地使用权。那么用什么来证明?当然只能是法定的土地批复、土地出让合同和土地出让金缴纳凭证。而在本案中，仅仅凭一本《国有土地使用证》、“区政府常务会议纪要”以及关于“土地出让金处置的批复”和那张区土地管理局出具的一纸致函来作证明，显然是不能够认定土地使用权的权利性质的。正是由于区土地管理局在区物资公司改制时，面对土地处置、土地使用权流转等问题，缺乏法律和政策的依据，随意、违法行政造成了本案的错判。

　　(二)尽管“行政文书是审理民事案件的依据和证据”作为一项原则适用，但是本案的错判并不能全部归咎于行政部门。根据《房地产管理法》的第38、39条，以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条、44条、45条的规定：国有划拨土地使用权未依法办理土地使用权出让手续，未缴纳土地出让金，不得转让、出租、抵押。本案两审法院的判决，均未对土地使用权的性质这一关键性问题进行认定。法院无视B公司关于“A公司以划拨土地使用权签订土地使用权转让协议，当属无效”的抗辩理由，而仅仅是将上述法律、行政法规的强制性规定理解成为民事约定行为。法院这种认为只要有了土地使用证，就可以自由行使物权权利的认识，若不是偏袒，就是缺乏对土地管理法、国家土地管理制度的系统了解。

　　【法理研究】

　　本案争议焦点明确。首先是要厘清A公司作为土地使用权买卖合同的出卖方，是否拥有该块土地的使用权。其次是要审查清楚土地出让金是否已经缴纳。随后进一步认定A公司在与B公司签订土地使用权转让合同时，是否有提供缴纳土地出让金相关凭证和证明文件的义务，以及该项义务的性质如何。最后判定当A公司没有履行该项义务时，B公司可以通过什么请求权取得什么样的权利救济。这些问题将在下文一一展开论述。[page]

　　一、A公司作为土地使用权出卖方是否拥有该地的土地使用权

　　本案中，A公司改制之前是作为物资公司存在的。而由土地管理局根据区人民政府常务会议纪要做出的“关于区物资公司改制，其土地用于开发，土地出让金全部用于企业职工安置”的决定可以分析得出，区物资公司所拥有的土地的使用权性质在改制之前为划拨土地使用权。因为只有以划拨方式取得土地使用权的，在进行改制、土地进行开发时，才需要补缴土地出让金。并且在随后争议产生之时，培训中心出示的原土地使用证书也表明该地的原使用权性质为划拨土地使用权。由此可见，改制前，物资公司是拥有该地合法的划拨土地使用权的。

　　改制后，物资公司变为A公司，物资公司所拥有的土地使用权原则上也应当属于A公司所有。但由于物资公司所拥有的土地使用权性质为划拨土地使用权，根据《房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的相关规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应报有批准权的人民政府审批，由受让方办理土地使用权出让手续，并缴纳土地使用权出让金。国有划拨土地使用权未依法办理土地使用权出让手续，未缴纳土地出让金，不得转让、出租、抵押。因此，改制后A公司要想进行土地开发或者转让，就必须缴纳土地出让金。也就是说只有缴纳了土地出让金，A公司才拥有该地的合法的土地使用权。因此要判定A公司在于B公司签订使用权转让合同时是否拥有该地的土地使用权，关键的问题是要搞清楚A公司在改制之时是否已经缴纳了土地出让金。

　　二、该块土地是否已经缴纳土地出让金

　　毋庸置疑，最能够有效证明A公司缴纳了土地出让金的就是出示A公司缴纳土地出让金的相关凭证。然而，本案中，由于土地管理局根据区人民政府常务会议纪要“关于区物资公司改制，其土地用于开发，土地出让金全部用于企业职工安置的决定”，与区物资公司签订土地的使用权出让合同时，未实际收取土地出让金。因此，要提供缴纳土地出让金凭证就很困难。但是，据此就得出A公司没有缴纳土地出让金显然是不正确的。

　　首先应当肯定的是，政府是可以将出让金用作政策性返还来安置企业职工的。那么按照行为发生的时间顺序和逻辑顺序来看，政策性返还土地出让金应当是在收取了土地出让金之后发生的行为。也就是说，先有收取土地出让金，才有政策性返还一说。没有收取何来返还?因此，政府做出的土地出让金全部用于企业职工安置的决定，本身就是缴纳了土地出让金的明证。

　　其次，行政机关的违法具体行政行为并不能够必然导致否认A公司缴纳了土地出让金的事实。本案出现争议的源头是由于政府没有严格按照法律、法规规定的程序做出具体行政行为，将土地出让金的收取与政策性的返还混为一体，才最终导致了物资公司缴纳土地出让金的事实得不到严格的行政法律文件加以证明。在转让了该项土地使用权之后，受让方B公司申请房地产销售的权利也得不到实现。事实上A公司是准备缴纳土地出让金的，只是由于土地出让金直接用于了企业职工安置而并未实际收取。然而未实际收取并不能就由此判定物资公司没有缴纳土地出让金。可以通过其他证据证明A公司缴纳土地出让金的事实。

　　三、提供缴纳土地出让金相关凭证的义务及其性质

　　(一)提供缴纳土地出让金相关凭证的义务

　　既然A公司事实是要缴纳土地出让金，只是由于用于企业职工安置而未实际收取。那么A公司在与B公司签订土地使用权转让合同时，有没有义务向B公司提供其缴纳了土地出让金的相关资料和证明文件呢?

　　首先，根据《房地产管理法》第39条的规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权的出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理”。因此划拨土地使用权只有在缴纳了土地出让金后，才可以转让土地使用权。也就是说A公司与B公司签订土地使用权转让合同时，提供相关材料证明其已经缴纳了土地出让金至关重要。这决定着B公司在其后的房地产建设和房地产销售中，能否行使其应当享有的权利，以及合同的目的能否得以实现。因此在签订合同之时，A公司有义务提供相关凭证和证明文件证明其已经缴纳了土地出让金。

　　其次，作为合同受让人的B公司要想使土地使用权得到实现，必须保证其获得的权利没有瑕疵。也就是说，A公司应当负有瑕疵担保义务，使B公司能够根据合同实现权利，并保证交易的安全与稳定。只有B公司取得的权利没有瑕疵，其才可能完全、真正的享有土地使用权，从而在建设培训中心、销售房地产时获得收益。基于此，A公司也应当提供缴纳土地出让金的相关证明文件。

　　(二)提供缴纳土地出让金相关凭据的义务的性质

　　在法院审理过程中，二审法院认定提供缴纳土地出让金相关证明资料的义务属于约定义务。并由此认为，由于本案双方当事人没有约定该项义务，所以不影响土地使用权转让合同的效力。那么提供证明文件证明土地出让金缴纳的义务到底属于法定义务还是约定义务呢?

　　首先A、B两个公司签订的是一个土地使用权转让合同。鉴于我国土地所有权性质为社会主义公有制，以及土地所有权与土地使用权两权并行的制度架构。一方面，基于土地的使用价值巨大，既要合理、充分的利用土地，有效的发挥土地使用权的作用;另一方面，我们又要保证土地所有权的权利性质为全民所有或者集体所有。因此我国相关的法律、法规都对土地使用权的转让作了较为细致、严格的区分和限定规定。土地使用权区分为出让取得和划拨取得两种。对于划拨土地使用权，只有在缴纳了土地出让金后，才可以进行转让。因此，合同当事人转让土地使用权之时，首要问题便是明确该土地使用权到底是划拨土地使用权还是出让土地使用权。如果是划拨土地使用权的转让，就要明确是否缴纳了土地出让金。所以，在土地使用权转让合同签订时，鉴于土地使用权转让合同的特殊性以及法律的强制性规定，土地使用权的转让方有义务提供相关资料或者证明文件来标示该项土地使用权的权利性质如何，其当属法定义务。[page]

　　其次，瑕疵担保义务是有偿合同中债务人应当履行的法定义务。“任何人不得以大于自己的权利予人”[1]在有偿合同中，债权人支付相应的对价是为了获得合同约定的相应的物或者权利。只有当物或者权利没有瑕疵时，才不会在交易中有失公平，且有利于交易的安全与稳定。对于本案中的土地使用权转让合同而言，A、B两公司签订了有偿的土地使用权转让合同，并由B公司支付了相应的对价，B公司就应当有权获得没有瑕疵的土地使用权，从而最终实现利益。因此A公司在签订转让合同时，提供缴纳土地出让金的证明文件对于受让方B公司来说至关重要，是一项法定义务。

　　四、权利瑕疵担保责任的构成要件

　　权利瑕疵担保责任，是指违反权利瑕疵担保义务的一种民事责任。《合同法》第150条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外”。瑕疵担保责任主要以买卖合同最为典型，因此主要规定在买卖合同中，其他合同则准用之。

　　传统民法中的权利瑕疵的类型包括：(1)出卖人当取得属于第三人的标的物的所有权的一部或者全部并转移给买受人，否则承担瑕疵担保责任。(2)买受人取得的所有权负担有第三人的合法权利，使其行使受到限制。(3)标的物所有权具有其他瑕疵。那么对于一个土地使用权的转让合同，是否可以准用瑕疵担保责任理论呢?由于我国土地所有权与使用权两权并行的制度架构，尽管该转让合同的标的是土地使用权而非土地所有权，但是其通过瑕疵担保来保证交易之安全、稳定的主旨与传统民法中的瑕疵担保责任并无不同。因此应当可以准用买卖合同中的瑕疵担保责任的规定。

　　权利瑕疵担保责任的构成应当具备以下要件：(1)权利瑕疵在合同成立之时就已经存在。如果权利瑕疵是在合同成立之后发生的，就不会构成权利瑕疵担保责任。(2)权利瑕疵在合同成立之后也未能消除。如果权利瑕疵在合同成立之后消除了，比如出卖人在合同成立之后取得了标的物的所有权，那么就不再成立权利瑕疵担保责任。(3)买受人须不知道权利瑕疵的存在，即买受人为善意。买受人如果在订立合同之时知道或者应当知道第三人对买卖标的物享有权利，出卖人就不承担权利瑕疵担保责任。本案中，由于A公司在与B公司签订土地使用权转让合同时，没有提供已经缴纳土地出让金的相关证明文件，这就导致了B公司在取得土地使用权之始，就存在着权利瑕疵。虽然区土地管理局随后致函培训中心，说明不必再缴纳土地出让金，并向培训中心颁发了两宗土地的《国有土地使用证》，但是由于其致函的行为并不是严格按照法定程序和法定方式做出的，因此并不能消除B公司取得的土地使用权上存在着的权利瑕疵。同时，由于权利瑕疵的隐蔽性较强，在本案中也很难认定B公司能够查知权利瑕疵的存在。

　　五、瑕疵担保责任的方式

　　通过上述分析已经得出，A公司签订土地使用权转让合同时违反了瑕疵担保义务，应当承担瑕疵担保责任。那么B公司应当或者说可以履行什么样的抗辩权来救济自己的受损权利呢?

　　第一、《合同法》第152条规定：“买受人有确切的证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外”。根据该条规定，权利瑕疵担保责任的方式包括行使同时履行抗辩权，中止支付相应价款。

　　本案中，B公司在被告知其土地使用权的性质为划拨取得，且被房产部门拒绝办理房地产销售手续之后，随即停止了对A公司继续支付剩余款项的行为，当属在行使同时履行抗辩权。也就是说，A公司的瑕疵履行使得B公司取得的土地使用权权利不明确、存在瑕疵，因而在A公司未为对待给付之前，B公司有权拒绝履行自己债务。作为受让人的B公司可以请求消除权利瑕疵，有权中止支付剩余价款。但是应当注意的是，同时履行抗辩权是为了维持双方当事人之间的利益平衡。基于诚实信用的原则，在B公司行使该项抗辩权的同时也要防止其滥用。《合同法》中规定的“中止支付相应价款”的“相应”二字，也即是说明B公司行使同时履行抗辩权的范围应当与其受到权利瑕疵损害的范围相当。

　　第二、瑕疵担保责任发生在合同的订立和履行过程中。“履行并非指债务人之给付行为，履行重结果”[2]当合同的目的已经不可能达到时，将不再发生同时履行抗辩权，而可以由合同解除制度来进行救济。那么本案中，有无合同目的不能达到的可能性存在呢?

　　B公司与A公司签订的土地使用权转让合同的目的，是要取得该块土地的使用权，在该土地上建设培训中心，进行房地产销售，取得经济利益。然而由于行政机关的违法行政行为，导致了B公司取得的土地使用权的权利性质不明确。即在该土地使用权到底是否属于划拨土地使用权这一关键性问题上存在争议。而这一问题的解决，有赖与在诉讼中举证证明A公司在签订合同之时，是否已经缴纳了土地出让金。如果在诉讼程序中，最终提供不了A公司已经缴纳过土地出让金的相关证明文件和资料，B公司销售房地产的申请也将不会得到许可，也就是说B公司与A公司订立转让合同所要达到的合同目的也就无法实现。

　　本案中，能够证明A公司事实上准备缴纳土地出让金，以及又将全部出让金用于安置企业职工的证明文件有三个：一是区人民政府常务会议“关于区物资公司改制，其土地用于开发，土地出让金全部用于企业职工安置的决定”;二是区土地管理局致培训中心不再缴纳土地出让金的函件;三是颁发给培训中心的《国有土地使用权证》。对于前两个证明文件来说，由于其并不是严格按照法律、法规规定做出的具体行政行为，导致了仅仅凭一个政府决定和一纸致函很难充分证明土地出让金已经缴付的事实。而对于《国有土地使用证》来说，因为时下不管是划拨土地使用权证还是出让土地使用权证，都名为《国有土地使用权证》，所以在区分这两种土地使用证所表示的权利类型时，就还得依据土地出让合同和其他有关证明文件。因此在本案中，极有可能最终不能通过举证证明该块土地已经缴纳了土地出让金。在这种情况之下，B公司就可以用合同目的不能实现这一抗辩理由来向法院请求解除合同，而无须行使同时履行抗辩权来保护其合法权益了。鉴于B公司建设培训中心，已经投入了大量资金、人力、物力。本着维护交易安全和交易稳定以及防止社会资源浪费的原则，笔者认为，B公司应当选择以行使同时履行抗辩权、寻求瑕疵担保责任的救济途径为优，以合同目的不能实现、寻求解除合同的救济途径为次优的路径来保护自身的合法权益。[page]

　　结语

　　本案作为一宗行政机关的违法具体行为导致当事人民事权利出现争议的典型案例，很值得我们思考。尤其是在具体判案的过程中，更应当仔细剖析案中各种法律关系，找出争议焦点问题。也即是说：

　　首先，当一系列权利争议出现时，应当追本溯源，找到最初引发权利争议的问题所在。只有解决了多米诺骨牌中的第一张牌，才可能在解决争议时，推到一张而打通所有通道。本案中，争议产生的最根本原因是行政机关在做出具体行政行为时，没有按照法律、法规的严格规定，没有依法行政，从而使得本案的关键性权利-----土地使用权在辗转各手的过程中始终存在着权利瑕疵，行使受到限制。鉴于此，行政机关在做出行政行为时，应当严格依法办事。只有这样，才能使权利存在之始就没有瑕疵，从而保证后续权利的行使和实现。

　　其次，应当规范审查土地交易合法的具体办法。在审查土地交易是否合法时，应当依据法律、法规的规定，而不能仅凭政府的决定或者函件。不仅要当事人出示土地证和土地转让、出租、抵押协议，还要依法令其出示法定的土地批复、土地出让合同书和土地出让金缴纳凭证。只有这样，才能既不违反法律、法规的强制性规定，又能确保土地交易的安全，保护土地相关权利人的合法权益。