土地承包经营权流转方式的规范分析

　　【摘要】“四荒”土地承包经营权流转方式的规范设计，关涉“四荒”土地的开发与治理、农村土地承包当事人合法权益的保护、农业、农村经济的持续发展。本文以“四荒”土地承包经营权流转方式的现行法规范为研究对象，从纷繁复杂的相关现行法律、法规、司法解释以及中央政策入手，梳理出“四荒”土地承包经营权流转方式的规范内容，并对前述规范内容的立法旨趣与理论基础予以探寻和明晰。而后从立法模式、规范设计的可操作性以及规范设计的开放性三个视角对前述规范内容的局限性展开检讨。最后以“效率优先、兼顾公平”这一“四荒”土地承包经营权流转方式应然的立法价值取向为依据，整理出克服现行规范设计局限性的基本思路——“放开流转方式的种类限制，同时设置各种流转方式适用的前提条件与程序性要求”，并因循此基本思路提出了改进现行规范设计的具体方案。

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　　【正文】

　　从我国《物权法》、《农村土地承包法》等法律法规的规定上看，“四荒”土地承包经营权的流转是从广义上理解的，即不仅包括狭义上讲的承包经营权人将承包经营权处分给他人享有，自己不再享有原土地承包经营权的行为；还包括承包经营权人通过一定的方式赋予他人行使土地承包经营权或行使土地承包经营权中的某些权能，而承包经营权人并不丧失土地承包经营权的情形。[1] “四荒”土地承包经营权的流转存在一级市场的流转和二级市场的流转两种类型，前者是指土地所有者与土地承包经营者之间的关系，实践中体现为“四荒”土地使用权的拍卖行为；后者是指承包经营权人在承包期限内依法将土地承包经营权再转让给第三者的交易关系。本文对“四荒”土地承包经营权流转方式的探讨范围，将以二级市场中广义上的“四荒”土地承包经营权流转为限。

　　一、相关现行法规范之梳理

　　在我国，土地承包经营权的产生和发展有着复杂的历史背景和现实原因，经历了萌芽、创立、发展、完善到物权法确认等阶段，是我国农村土地制度历史变革的必然产物。[2]以《农村土地承包法》的实施为分界点，之前主要是依靠政策，之后主要是依据法律、法规、司法解释来调整农村土地承包关系，确认和保护土地使用权农业大学学报（社会科学版），2001，（4）。 [page]

　　[15]胡吕银。土地承包经营权的物权法分析[M].上海：复旦大学出版，2004，157. [16]蒋月等。农村土地承包法实施研究[M].北京：法律出版社，2006，79