垫资的建设工程合同是否合法

　 一、垫资的建设工程合同是否合法

　　垫资施工是不合法。以时间进行划分，在1999年1O月1日《合同法》颁布实施之前为一个阶段，可称之为“绝对无效论阶段”。《合同法》颁布实施前，建设部、国家计委等部委对于施工企业垫资施工的问题做出过多次规定，其中影响最为广泛和直接的是由建设部、财政部、国家计委在1996年6月4日颁布实施的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，该《通知》第四条明确规定：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。”第五条规定：“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转稼由此造成的资金缺口。”这一阶段，调整建设工程施工合同法律关系的法律法规对于垫资施工的问题均未涉及，因此人民法院对于建设工程施工合同纠纷案件的审理和判决，也多参照该《通知》的精神，对于垫资施工作为无效的民事法律行为进行处理和判决。主要观点认为“凡是关于垫资、带资、垫款等约定的条款，都是无效的；以带资、垫资作为合同生效和履行的先决条件或者要求全部垫资的，合同无效；合同的双方当事人应当根据各自的过错，分别承担相应的民事责任。”而这一结论的主要依据即是两部一委《通知》。

　　二、垫资施工的主要风险有哪些

　　垫资施工的主要风险：

　　1、为垫资而融资的风险；

　　2、赊欠材料、设备款的风险；

　　3、发包人故意拖欠工程价款而带来的风险；

　　4、因建设单位经营不善所带来的风险；

　　5、因劳务费纠纷所带来的风险；

　　6、市场变化所带来的风险；

　　7、建设单位转让建设工程项目所带来的风险；

　　8、承包人因垫资过多而无力继续施工所带来的违约风险；

　　9、因垫资施工造成资金困难而采取违规行为所带来的风险；

　　10、因垫资而引起的其他问题所带来的风险。

　　三、工程垫资的法律风险如何防范

　　防范工程垫资风险的具体方法：

　　１、对发包方进行资信调查，对项垫资项目的合法性、是否存在抵押、项目用地的性质等进行资信调查。建议委托律师进行尽职调查。

　　２、让发包方提供工程款支付方面的担保，如发包方以土地使用权提供担保或以其他的房产作为担保等，或者提供支付保函。

　　３、在签订建设工程合同时，对垫资的利息是否给付，如何计算等问题应在合同条款中加以明确。

　　４、加强施工管理，严格履约。承包方应注意合理界定垫资款支付时限。

　　５、合理向分包单位、材料供应商等分散垫资风险。

　　６、在约定垫资时，注意约定支付工程款的时间不超过竣工后的６个月（自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计）。

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