中标通知书的法律效力和悔标的法律后果
经过招标投标的建设工程施工项目，中标通知书发出以后，合同是否成立，合同是否生效?如果招标人拒绝签订书面合同，应承担违约责任还是缔约过失责任?对此，在学术理论和司法实践中，主流观点认为：
一、学术界主流观点认为：
《招标投标法》第45条第2款规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。该规定中的法律责任应是缔约过失责任。”
二、司法实践观点：
依照《招标投标法》第45条第2款“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”的规定，对其废标行为承担法律责任。但依照《招标投标法》第46条的规定，“招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”《合同法》第270条也明确规定“建设工程合同应当采用书面形式。”《合同法》第10条、第32条规定“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”、“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，则建设工程合同必须采用书面形式，且应当自招标人和中标人在另行签订的正式的合同书上签字或者盖章时方为成立，并非在中标通知书发出时就成立;即中标通知书的发出，仅是招标投标阶段的结束和合同签订阶段的开始，并不意味着合同的成立。因此，发出中标通知书后，不依法履行签订建设工程合同的义务，属于《合同法》第42条第3项规定的违背诚实信用原则的行为，其依法应承担缔约过失损害赔偿责任。
上面的司法实践的判例和司法理论基本上都是一致的。首先，中标通知书具有法律约束力，中标通知书发出后，任何一方悔标，都应当承担法律责任;其次，中标通知书发出以后，合同并不成立生效，悔标应承担的是缔约过失责任，而不是违约责任。
对于这种观点，即中标通知书发出以后，合同并不成立生效，悔标应承担的是缔约过失责任，而不是违约责任。笔者认为是值得商榷的。下面笔者主要根据1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》和2000年1月1日实施的《中华人民共和国招标投标法》的理论来分析一下中标通知书的法律效力以及悔标应承担怎样的法律责任。
《合同法》对合同成立要件是怎样规定的
《合同法》第13条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”
《合同法》第14条规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约邀请的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”
《合同法》第15条规定“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体明确;(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”
《合同法》第16条“要约到达受要约人时生效。”
《合同法》第21条规定“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”
《合同法》第22条规定“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺地除外。”
《合同法》第26条规定“承诺通知到达要约人时生效。”
《合同法》第25条规定“承诺生效时合同成立。”
根据《合同法》要约及承诺的规定，承诺到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。
三、对招标文件、投标标书、中标通知书这三个文件的法律性质进行分析。
在建设工程施工合同订立过程中，通常要经过招标、投标、评标定标这几个过程，在此形成招标文件、投标标书、中标通知书三个主要文件。根据《合同法》、《招标投标法》的理论来看招标文件是要约邀请，投标标书是要约，中标通知书是承诺。
招标文件在法律上的性质。招标文件属于招标公告内容，它没有具体明确的内容，也不是对特定的人发出的(公开招标是对不特定人发出的，即使是邀请招标，招标文件也至少是对三个以上施工企业发出的)。根据《合同法》第15条规定，招标行为的法律性质是要约邀请，它仅是招标人邀请投标人来对其提出要约。
投标标书在法律上的性质。投标标书是对特定的招标人发出的，并且其内容具体明确，是投标人向招标人作出的希望与招标人订立合同的意思表示。因此，投标标书中一般都承诺：一旦经招标人承诺，则投标人要受到其投标标书的约束。并且，在投标文件发出后的投标有效期内，投标人不得随意修改投标文件的内容和撤回投标文件。故，一旦中标，投标人将受投标书的约束。投标行为符合《合同法》第14条对要约的规定，因此投标行为的性质是要约。
中标通知书在法律上的性质。中标通知书是承诺。招标人向投标人发出中标通知书，就是无条件同意投标人的投标标书的内容，并同意受投标标书(包括询标文件)的约束，符合《合同法》第21条对承诺的规定，招标人发出中标通知书是承诺。
四、建设工程合同作为《合同法》规定的特别合同形式，那么法律法规对建设工程合同的成立生效有没有其他特别的规定呢?下面我们来分析一下。
1、有人认为，根据《合同法》第270条规定“建设工程合同应当采用书面形式”，但投标标书、中标通知书不是一种书面形式，因此中标通知书发出后，合同并没有成立。那么投标标书、中标通知书是不是一种书面形式，有没有具备合同的实质性内容。对此，我们来分析一下。
《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”
《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”
《合同法》第270条也明确规定“建设工程合同应当采用书面形式。”
从上述《合同法》规定可见，第一，订立合同可以采用书面形式、口头形式和其他形式，书面形式是相对于口头形式、其他形式而言的。与此相对应，以书面形式订立的是书面合同，以口头形式订立的合同是口头合同，以其他形式订立的合同是其他合同;第二，书面形式包括合同书、信件、数据电文等所有可以有形地表现所载内容的形式;第三，建设工程合同应当采用书面形式。[page]
《招标投标法》第19条：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。
国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。
招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。”
《工程建设项目施工招标投标办法》第24条“招标人根据施工招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件一般包括下列内容：(一)投标邀请书; (二)投标人须知; (三)合同主要条款; (四)投标文件格式;(五)采用工程量清单招标的，应当提供工程量清单; (六)技术条款; (七)设计图纸; (八)评标标准和方法; (九)投标辅助材料。 招标人应当在招标文件中规定实质性要求和条件，并用醒目的方式标明。 ”
《招标投标法》第27条“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。”
《工程建设项目施工招标投标办法》第36条“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。 投标文件一般包括下列内容： (一)投标函; (二)投标报价; (三)施工组织设计; (四)商务和技术偏差表。 投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。”
《招标投标法》第45条1款“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。”
《工程建设项目施工招标投标办法》第56条第3款“中标通知书由招标人发出。”
根据上述法律法规规定，笔者认为，招标文件、投标标书、中标通知书是书面文件，是《合同法》规定的书面形式，符合建设工程合同应当采用书面形式的要求。
如果投标标书、中标通知书不是书面形式，那么它们应归入口头形式或其他形式中的哪一类?显然它们不属于口头形式或其他形式的任何一种。从而，投标标书和中标通知书是书面合同形式是确定无疑的，与建设工程合同应当采用书面形式的规定也是相符的。而投标标书和中标通知书又符合要约与承诺的要求，故，投标标书和中标通知书构成建设工程合同，中标通知书是合同成立的标志。
2、又有人认为，根据《合同法》第32条规定和《招标投标法》第46条、《建筑法》第15条的规定，建设工程合同应当采用合同书的形式订立。那么，法律、行政法规有否规定建设工程施工合同必须要以合同书形式签订?我们来分析一下。
《合同法》第32条规定 “当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”
《建筑法》第15条规定“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全免履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。”
《招标投标法》第46条规定，“招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”
那么，《招标投标法》第46条和《建筑法》第15条规定究竟是否属于《合同法》第32条的情况?两者是否相一致?
笔者认为两者规定是不一致的。《合同法》没有规定建设工程合同应当采用合同书形式，《招标投标法》第46条以及《建筑法》第15条也没有规定建设工程合同必须采用合同书形式。结合《合同法》和《招标投标法》的规定，对经过招投标的建设工程合同，当事人采用的不是合同书形式，而是要约与承诺的方式。认为当事人在合同书上签字盖章合同方为成立的观点显然有两个明显的疏漏，第一、逃避了对投标标书和中标通知书是否符合书面形式的认定，实质上是否定了投标标书和中标通知书的书面形式性质，也就是否定了投标标书和中标通知书是要约与承诺，是书面合同的性质;第二、混淆了书面形式和合同书形式的概念，将书面形式等同于合同书形式，将书面合同等同于合同书。
首先，《合同法》并没有规定建设工程合同必须采用合同书形式。《合同法》第270条明确规定“建设工程合同应当采用书面形式”，正如前面分析，合同书仅是书面形式之一。故，《合同法》并没有强制规定建设工程合同必须采用合同书形式，把合同书等同于书面形式是不恰当的。
其次，《招标投标法》和《建筑法》也没有规定建设工程合同必须采用合同书形式。《招标投标法》第46条规定招标人和投标人应当自中标通知书发出后订立书面合同，而正如前面分析，以书面形式签订的合同即是书面合同，而合同书仅是书面形式之一，以合同书形式订立的合同是书面合同之一，以其他书面形式订立的合同也是书面合同。故，《招标投标法》、《建筑法》也没有强制规定建设工程合同必须采用合同书形式订立，把合同书等同于书面合同是不恰当的。
五、怎样正确理解和认识《招标投标法》第46条关于书面合同的含义。
《招标投标法》作为一部针对建设工程招投标的特别法，特有两个最基本的原则：一是《招标投标法》程序上的最基本原则，即《招标投标法》第5条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正的原则”;第二个是实体上的最基本原则，即《招标投标法》第46条“三点成一线”原则，即补充合同不得违背备案合同，补充合同、备案合同不得违背招标文件、投标标书和中标通知书。除了《招标投标法》，其他法律法规，如《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑市场管理规定》、《建设工程施工发包与承包管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》、《建设工程施工许可管理办法》……都对建设工程某部分有各自规定。那么，如何来监督上述规定，原则的畅通施行，如果来规范招投标双方的行为?就需要政府行政管理部门来进行相应管理。与各类法律、法规、规范相对应，政府都有相应行政管理部门来实施监督管理。比如在上海，建筑业管理办公室、建设工程质量监督处、招标投标管理办公室、城建档案馆、建设工程交易中心……对建设工程的某一方面都行使着行政管理职责。可见，对建设工程进行管理的部门是非常之多的，故，需要有一种各个部门都方便管理的模式。[page]
最终，行政监督管理的模式采用了合同备案，上述各个行政管理部门大都需要对建设工程合同进行行政备案。合同备案一方面是对整个建设过程(不仅仅是招投标过程)合法性的书面固定，一方面也是方便各个行政部门进行监督管理。
而在实践中，大堆的招投标文件对许多部门而言并不必要，故，许多部门简化为只对合同书进行备案。但是我们注意到，在对招投标直接管理的招标投标管理办公室的备案要求中，招标文件、投标标书与合同书是一起备案的。这也说明一个问题，招标文件、投标标书并不是可有可无的，其他部门之所以没有对招投标文件进行备案，则是因为出于其监督管理职责范围所限，无须对合同条款之外的内容加以管理。
六、建设工程施工合同是否必须经过备案才生效。对此，我们再来分析一下。如果建设工程合同无须经过备案生效的，那么不论在行政部门备案的是合同书还是其他书面文件，都不影响建设工程合同在中标通知书到达中标人时合同成立生效。
《合同法》第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”对此，《招标投标法》没有规定建设工程必须经过备案才生效，其他法律、法规也没有特别规定。
据此，笔者认为，经过招投标的建设工程施工合同并不需要经过备案才生效，而对于不用经过招投标的建设工程合同更是无需经过备案。既然建设工程合同并非必须经过备案才生效，那么招标投标管理办公室等部门行使的纯粹是行政监督管理职责，经过本案的合同书也不就是合同成立生效的标志。何况，在招投标管理办公处备案的不仅仅是合同书，还有招投标文件，而根据《招标投标法》的规定来看，招投标文件的重要性比合同书更为重要。
从上述分析可见，不论在行政部门备案的是合同书还是其他书面文件，都不影响建设工程合同在中标通知书到达中标人时合同成立生效。
七、《招标投标法》第45条第2款规定招标人或者中标人悔标应当承担的是违约责任还是缔约过失责任。
《招标投标法》第45条第2款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”有的观点认为，这里规定的法律责任是指缔约过失责任，进而又反过来为其中标通知书不是合同成立标志的观点。对此，笔者有不同意见。
首先，什么是缔约过失。
所谓缔约过失责任，依照《合同法》的规定，是指当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的损害赔偿责任。 该解释对缔约过失责任有了比较准确的定义。
根据法律对缔约过失的规定，缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。
《合同法》第42条、第43条对缔约过失责任有明确规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄漏或者不正当使用。泄漏或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”
笔者认为，中标通知书发出后，招标人或中标人悔标，并不属于上述任何一种情形，即不属于缔约过失情形之一。
有司法实践和学者认为，悔标符合缔约过失关于“有其他违背诚实信用原则的行为”的规定，笔者认为《合同法》对于什么样的行为属于违背诚实信用原则的行为已经有了标准，即第42条第2、第3款规定，都是恶意地通过某种不正当手段以达到其目的，也就是说悔标一方在作出前行为的时候已经就是恶意的，但是悔标行为却并不具备该种性质。招标人和中标人在发出中标通知书或提交投标标书的时候，他们并不存在恶意。如果悔标是违背诚实信用的行为，那么招投标过程该如何定性?难道这样解释：招标人恶意发出中标通知书，承认中标人中标，以达到与其悔标的目的?或是中标人恶意投标，骗取中标，以最终达到悔标的目的?也许有人会这样解释：招标人或中标人悔标，是为了与第三人签订合同或为了避免损失。这样解释的明显缺陷是，第一、既然招标人本意就是与第三人签订合同，而不是想和中标人签订合同，那么招标人整个招标过程都是虚假的;如果招标人或中标人认为与对方签订合同会给自己造成损失，因而悔标的，那么其投标或承诺还是虚假的，虚假招投标显然并不仅仅是违背诚实信用的行为。第二、由于招标人和中标人在发出招标文件、中标通知书或提交投标标书的时候是善意的，他们并不存在恶意，既然如此，那么即使一方悔标，也应该否定其悔标行为，而不能连之前的善意、真实行为也一并否定。而且从一并否定招投标的结果来看，却是善意的一方损失较大，而恶意的一方却从中获益更多，如果法律允许这样的结果，那么显然是有失其公正的。
其次，如何理解投标保证金的法律性质。
2003年5月31日《工程建设项目施工招标投标办法》 第37条“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。”
“招标人不按规定期限确定中标人的，或者中标通知书发出后，改变中标结果的，无正当理由不与中标人签订合同的，或者在签订合同时向中标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，有关行政监督部门给予警告，责令改正，根据情节可处三万元以下的罚款;造成中标人损失的，并应当赔偿损失。
中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，招标人可取消其中标资格，并没收其投标保证金;给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿;没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”[page]
投标保证金，在《担保法》中并没有明确定义，它不属于保证、抵押、质押、;留置或者定金。
投标保证金金额不是招标人因中标人悔标造成的的实际损失金额，它是由招标人提出，经投标人认可的。一旦中标人悔标，招标人可以没收投标保证金，并对超过部分的损失还可向中标人要求赔偿。而缔约过失应承担的损害赔偿责任是法定的，即受损一方的实际损失，缔约过失的损害赔偿责任不能由当事人约定，不能高于或低于受损一方的实际损失。在中标人悔标的情况下，如果招标人的实际损失小于保证金金额的，也不予退还，故，投保保证金并不是损害赔偿金，中标人悔标承担的并不是缔约过失责任。
那么投标保证金的法律性质究竟是什么呢?
《合同法》有关规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
由《合同法》的上述规定来看，投标保证金与违约金的实质是一致的。招标人提出投标保证金金额，投标人对此予以认可，即双方对中标人悔标的违约金金额做出了约定。如果中标人悔标给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人还应对超过部分予以赔偿;没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。因此，投标保证金实质是中标人悔标的违约金。
投标保证金的法律性质是违约金，从而可见，中标通知书是合同成立生效的标志。
八、直接发包建设工程合同何时成立。
以直接发包(包括议标)方式订立建设工程合同，是指发包人根据法律法规的规定，将特定的建设工程直接交由确定的承包人承建，并根据双方意思表示订立建设工程合同。以这种方式订立建设工程合同的，不需要经过政府行政部门的监督管理，不需要经过招标投标。由于无须进行招投标，因而也不存在中标通知书，通常由建设方和施工方直接签订工程承发包合同。故，对合同何时成立不存在争议，以建设方和施工方最后在合同上签字或盖章的时间为合同成立生效时间。
现在，对有些按法律法规规定不用经过招投标的建设工程，建设方仍然采用招标投标方式进行自发招投标。通常是建设方考察确定几家施工单位，向其发出招标邀请，施工单位接受邀请后，向建设方提交投标标书，经招标单位指定的评标委员会或由招标单位自行评标后，初步确定中标单位，然后建设方和中标单位就合同内容(往往涉及实质性内容)进行协商，如协商达成一致意见的，则建设方向中标单位正式发出中标通知书(或类似通知)，并签订施工合同。以这种方式订立建设工程合同的，虽然有招标投标的形式，但并不具备其本质，仍然不受《招标投标法》的约束，只需受《合同法》和《建筑法》等法律约束。而根据《合同法》要约与承诺的规定，以及《合同法》和《建筑法》对建设工程合同书面形式的要求，建设方和施工方之间往来的招投标文件、中标通知书符合要求，故，中标单位收到中标通知书已构成合同成立。
结论：
通过对招标文件、投标标书和中标通知书法律性质的分析，根据《合同法》第26条规定，承诺到达要约人时生效。在建设工程合同中，中标通知书是招标人对中标人作出的无条件承诺，中标人收到中标通知书时合同已经成立生效。中标通知书发出之后，中标人或者招标人悔标、拒不承认中标结果、拒不签订建设工程合同书的，应当承担违约责任。
