如何认定违法转包工程

　　一、如何认定违法转包工程

　　所谓转包是指中标人将其承包的中标项目转手让给他人，使他人实际上成为该中标项目的新的承包人的行为。从实践上看，转包行为有很大的危害性。中标人擅自将其承包的中标项目转包，也违反了合同法律的规定。中标人将中标项目转让给他人，是擅自变更合同主体的行为，违背了招标人的利益，是法律所禁止的行为。因此转包都是违法的。

　　认定违法转包工程，有以下情形。

　　《认定查处管理办法》第８条　存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

　　（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

　　二、转包与挂靠的区别

　　１、转包与挂靠在认定上不同。转包人、挂靠人对工程承接环节的介入时间不同，挂靠在总包签约前，转包在总包签约后；签约介入程度不同，承包条件及主要内容如果由借用资质者决定则是挂靠，由资质提供者决定则是转包；管理深度，被挂靠企业往往还参与部分管理，转包企业只在乎收取转包点数，都几乎不对转包事务进行管理。需要说明的是，事实上转包与挂靠在实践中往往难以区分，因为无论转包、挂靠在签约之前几乎都会有接触甚至形成了一致意见，如果双方未签订相应法律文件，则难以判断是谁在主导项目获得这一过程。

　　２、转包与挂靠对合同效力影响的不同。转包只是转包合同无效，总发包合同只是存在违约，总承包合同本身还是有效的；而挂靠则会导致总包合同本身因不存在双方真实意思一致而根本未成立，挂靠合同自不必说；在发包人明知挂靠的情况下，发承包合同应予无效。

　　３、挂靠与转包的行政处罚力度也不同，挂靠处罚较重。

　　三、转包的法律规定

　　１、《建筑法》第２８条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建筑法》第６７条“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

　　２、《招投标法》第５８条“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，…罚款…没收违法所得…责令停业整顿…吊销营业执照。

　　３、《建设工程质量管理条例》第７８条：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

　　４、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第７条：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

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