《担保法》规定:“最高额抵押的主合同债权不得转让。”《担保法》作出这一规定,是因为最高额抵押权所担保的债权是不特定的,是处于不断变化状态的一系列债权。最高额抵押的另一个特点是不因为担保的主债权数额为零而消灭,即并不从属于债权,这种抵押权是从属于另一种债的关系,即抵押人与抵押权人协议并由此而产生的一系列连续的债的关系(我国台湾地区著名的法学家谢在全将其称之为“基础关系”)。如果主合同债权转让,就越出了这一关系。但是在现实生活中,由于各种原因,转让债权已并不少见,因此,《物权法》有条件地允许最高额抵押所担保的主债权转让,从而给予当事人以更多的选择。
对于一般抵押权来说,主债权的转让必然牵涉到抵押权的转让。对于最高额抵押权的转让问题,《物权法》规定了“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。”由于抵押权的从属性,一般抵押权应当随主债权的转让而转让。但是最高额抵押权所担保的债权是不特定的,并不限于某一特定的债权,如果最高额抵押所担保的某一债权转让,这一债权就越出了最高额抵押权所担保的范围。如果部分债权转让时全部抵押权随之转让,那么除了转让的债权外,其它的债权就不再属于担保的范围。如果当事人要对未转让的债权纳入担保的范围,应当重新设定抵押。
所以,最高额抵押权所担保的主债权转让,抵押权并不一定随之转让。
按《房屋登记办法》的规定,登记机构在处理最高额抵押权所担保的主债权转让问题时,应注意的是:
1.最高额抵押权担保的债权确定前,债权人转让部分债权的,除当事人另有约定外,房屋登记机构不得办理最高额抵押权转移登记。
2.当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的,应当在办理最高额抵押权确定登记之后,按一般抵押权的规定办理抵押权转移登记。