对于已经抵押的房地产的转让,《中华人民共和国担保法》规定了应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况,否则转让行为无效。作出这样的规定是为了避免损害抵押权人或受让人的权益。但是在现实生活中,出让方往往没有把转让物已经抵押的情况告知受让人,易于产生对合同效力的争议,增加了交易的风险。
《物权法》没有规定转让设有抵押权的房地产要告知受让人,将“通知抵押权人”也改成了更为明确的应当“经抵押权人同意”,还增加了虽然未经抵押权人同意,但只要“受让人代为清偿债务消灭抵押权”,这一转移也属于合法的行为(因为设定抵押权的目的,本来就是为了担保债的履行)。由于登记簿的公示作用,这一规定并不会损害受让人的利益;相反,由于减少了对合同的效力的争议,更有利于保护受让人的权益。
抵押权人同意抵押房屋转让,实际上意味着同意放弃抵押权。否则,由于物权的追及效力,会影响受让方的权益。因此,《房屋登记办法》第三十四条规定:“抵押人转让抵押房屋的所有权时,要求提供抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件和他项权利证书。”
《物权法》已规定了“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”。因此, 已经抵押的房地产转让时,不再要求告知受让人。
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