租赁土地上的房屋可否办理所有权登记？在抵押时是否可以仅以房屋(不含土地价值)办理抵押？

近几年来，随着土地有偿使用制度的推行，除了常见的国有土地使用权出让、转让以外，还出现了土地使用权的租赁。由于我国实行房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则，对于在租赁土地上所建的房屋应如何确定其产权、如何进行权属登记，就成了一个值得研究的实际问题。

在他人的土地上设定物权由来已久，在我国建国前的权属登记中，就有地上权和地役权的登记。地上权是以在他人所有的土地上设立建筑物、其他工作物或营造竹木为目的而使用土地的权利；地役权是某一块土地因不临街巷等原因无法通行、而必须使用他人土地的权利。地上权类似于土地使用权，而地役权因我国实行土地公有制，相邻的通行权利是以“相邻关系”来处理的(因地役权和相邻关系的不同性质，在《物权法》的立法中，仍然将地役权和相邻关系作了明确的区分)。因而，在《物权法》对地役权进行规定以前，我国未立法规定地役权。

土地和房屋权属的分离自古以来就是一个棘手的问题，著名的罗马法就有“地上物属于土地”这一原则。这一原则虽然解决了土地和在该土地上的房屋权属分离而产生的问题，但是这是以损害在他人土地上建房者的利益为代价的。因此，在以后，法务官开始承认在他人土地上所建的房屋，其所有权人可以获得与其他房屋所有权人几乎相同的权利，成为罗马法上的地上权。其后，这一观念为德国、瑞士等国的民法所采用。

但是仅仅赋予地上权以法律地位，还无法全部解决在他人土地上的房屋的权益问题。因为房屋是不动产，价值量大、使用期长并无法移动，而土地所有者利用其拥有土地所有权的优势，可以把不利于房屋所有权人的一些条款强加于房屋所有人，如不断地提高土地租金，或中止租赁关系等。德国为了保护地上权人的权益，于1919年制定了地上权条例，其中规定：地上权的设定不得附有解除条件或类似条款；在地上权约定年限届满时，地上权人除了有优先更新的权利外，在土地所有人收回土地时，土地所有人对地上物负有补偿的责任。该条例还规定了地上权可以作为让渡和抵押的标的，使地上权成为稳定的权利。

地上权不同与土地租赁，就是因为这种关系必须是长期和稳定的。相比之下，土地租赁根本无法使在他人土地上的房屋权益得到保障，而只有建立地上权制度才能解决这一问题。

我国《城市房地产管理法》所规定的土地使用权，在本质属于地上权。传统的地上权是指在他人所有的土地上进行建筑和经营竹木的权利，我国物权法草案建议稿将经营竹木的权利予以剔除，并将其改称为建设用地使用权，这一做法更为合理，也更为接近于国际上惯行的规定。

在我国，城市的土地属于国家所有，由于我国的国家性质，国家作为土地所有者，不会把不利于房屋所有权人的条款强加于土地使用者。尽管如此，《城市房地产管理法》第二十一条规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准”。由此可见，包括我国在内的各国立法，在遇到房屋所有权和土地所有权为不同的权利主体时，都充分地考虑了房屋所有权的长期性和稳定性。

国务院第256号令发布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》(1999年1月1日起施行)第五章第二十九条规定：国有土地有偿使用的方式包括国有土地使用权出让、国有土地租赁以及国有土地使用权作价出资或人股。即土地租赁也是土地有偿使用的一种方式。然而，土地使用权的有偿使用方式与土地的权属是两个不同的概念，犹如房屋的租赁，承租人因租赁而取得房屋的使用权，这种方式也是房屋的有偿使用方式，但是，承租人因租赁而取得的房屋的使用权属于债权，并不存在进行权属登记的问题。

另一方面，这一条例并未将租赁土地所得的权利规定为土地使用权。国家土地管理局在1995年3月11日印发的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四章第四十条第三款规定：“企业以出让方式取得的土地使用权或以划拨方式取得的土地使用权补办出让手续后，出租给股份制企业的，土地使用权不变”，由此可以看出，土地管理部门并不承认该种土地出租时土地承租人有土地使用权。

在国家土地管理局的立法中，将因租赁而取得的使用土地的权利分为两类，一种作为土地使用权，另一种则称为土地他项权利。国家土地管理局在 1995年12月重新印发的《土地登记规则》[(1995)国土(法)字第184号]第一章第二条第二款规定：“本规则所称土地他项权利，是指土地使用权和土地所有权以外的土地权利，包括抵押权、承租权以及法律、行政法规规定需要登记的其他土地权利”。[page]

第二十八条规定：“依法向政府土地管理部门承租国有土地的，承租人应当……申请承租国有土地使用权登记”。

第三十条规定：“有出租权的土地使用者依法出租土地使用权的，出租人与承租人应当在租赁合同签订后十五日内，持租赁合同及有关文件申请土地使用权出租登记。土地管理部门……向承租人颁发土地他项权利证明书”。

房地产他项权利是公认的物权，但我国的法律至今未将土地承租权确定为物权。按照物权法定的原则和我国《立法法》的规定，部门规章无权对基本的民事权利进行规定。

在实际工作中，一些城市的土地管理部门对向政府租赁土地取得的土地使用权，采用年检的方法，即承租人一旦不交付租金，就取消其使用土地的权利。从这种方式可以看出，土地租赁双方仍然只是一种债的关系。

房屋所有权作为完全的物权，具有长期使用的特点。如果作为房屋载体的土地，其权属及使用时间都处于一种不确定状态，则房屋所有权人的合法权益就不能得到应有的保护。

因此，除了今后我国的法律对土地租赁的性质重新进行规定以外，登记机关应当按房屋所有权和该房屋占用范围内的国有土地使用权权利主体一致的原则处理，对租赁土地上的房屋不予登记。否则，既与国家的法律规定相抵触，又无法保护房屋所有权人的合法权益。

租赁土地上的房屋目前尚无法进行权属登记，显然也不能进行房地产抵押。