拆迁补偿安置协议优先叔的效力评析

　　最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若彳：问题的解释》(下文简称商品房买卖司法解释)第七条规定：“拆迁入与被拆迁入按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”。该条规定了被拆迁人对于拆迁补偿安置协议中约定的特定安置房具有优先取得权，但这一优先权的效力值得讨论。

　　效力问题一：是否导致第三人所签买卖合同无效

　　该解释并没有直接谈及第三人所签买卖合同有效或者无效的问题，但是综合来看，则可以察觉本解释是承认第三人所签买卖合同有效的。首先，根据债权平等原则，合同的效力一般只能拘束合同当事人，对于第三人一般不具有效力。尽管被拆迁人具有优先取得权，但尚不具有对第三人所签合同的干涉权，第三人所签合同效力应不受此影响。其次，从条文的规定来看，被拆迁人意图取得房屋所有权的，应该“请求优先取得”房屋，如果没有请求或者放弃请求，当不妨碍第三人合法取得房屋所有权。我国《物权法》对于物权变动采债权形式主义立法例，只有在合同有效的前提下，第三人取得的房屋所有权才具有合法根据，因此肯定第三人能够取得房屋所有权，就必须承认第三人签订的买卖合同效力不受优先取得权左右。既然如此，则即使被拆迁人主张优先取得权的，也不能说本来有效的合同因此又变成无效，这既没有法律依据，也有害于交易安全。承认第三人所签合同的效力，在被拆迁人通过主张优先取得权取得房屋之后，尽管第三人不能取得房屋，但仍可以通过追究房产商的违约责任而获得赔偿，因此不致处于完全失去保障的地位，有利于保护交易安全与受害人利益。

　　较为特殊的是，当第三人明知房屋已经安置给他人时，却仍然与房产商签订房屋买卖合同，这时合同是否有效则容易产生疑问。第三人明知属于恶意的一种情形，但所谓恶意，又有所谓的“观念主义”与“意思主义”之分，仅为明知，但并无损害被拆迁人利益的实际意图的，仅为“观念主义”的恶意，这种恶意不应影响合同的效力。因为，在第三人并无损害被拆迁人利益的意图时，根据意思自治原则，第三人与房产商之间仅仅签订约束双方的合同并不一定损害被拆迁人利益，只有在房产完成过户登记时，才有可能损害被拆迁人利益，这时被拆迁人可以行使撤销登记的权利来保护自己，也不至于受到损害。在被拆迁人并不主张或者放弃主张优先取得权时，第三人与房产商之间的合同仍然可以得到有效履行。当然，在第三人具有“意思主义”的恶意时，其与房产商之间相互串通，损害被拆迁人利益，依据《合同法》第52条的规定，应当直接认定为合同无效。

　　效力问题二：是否优先于善意取得人

　　我国《物权法》规定了不动产的善意取得制度。拆迁人处分安置房的，在被拆迁人不主张优先取得权时，拆迁人的处分行为就应保持有效;只有在被拆迁人主张优先取得权，撤销第三人的房屋登记时，处分行为的效力才遭到了否定。因此拆迁人处分安置房时，并非完全无效，只是效力不能对抗被拆迁人而已，属于处分权受限的情形。根据上述推断，在处分权受限时应可适用善意取得制度，由第三人通过善意取得制度取得安置房屋所有权。

　　司法实践中，经常出现拆迁人总是竭力隐瞒房屋已经安置给他人的事实，以便从中渔利，结果导致第三人根本无法得知房屋的真实情况，购买了安置房。因此，即使是从利益考量的角度来看，也应该保护善意取得房屋所有权的第三人。

　　没有进行登记的拆迁补偿安置协议优先取得权，不能对抗善意取得的第三人，但是拆迁补偿安置协议优先取得权已经登记，就应赋予公示公信力，保护被拆迁人，第三人不能善意取得所谓的安置房。实际操作中，关于优先取得权能否登记，没有明确规定，有待于立法完善，明确规定拆迁补偿安置优先取得权可以进行预告登记和预售登记。

　　效力问题三：优先取得权能否转让

　　优先取得权可否转让的问题，可以分为两个层次进行探讨。首先，优先取得权可否单独转让，这一问题涉及到优先取得权的附从性问题。其次，如果优先取得权不可以单独转让，那么其是否可以随同主债权一同转让，这一问题则涉及到优先取得权的专属性问题。

　　关于优先取得权的附从性问题，存在两种观点。一种观点认为，优先取得权不过是债权的一种特殊权能或者说特殊作用;另一种观点则认为，优先取得权为一种独立的法定担保物权。这两种观点虽然对于优先取得权的独立地位有刁;同的认识，但无论是权能说还是担保物权说，显然都承认优先取得权的附从性，因为无论是权能还是担保物权都具有一定的附从性。作为权能或者作为担保物权，由于附从于主债权，都应随主债权的转让而转让，不具有独立转让的地位，优先取得权无疑不具有单独转让的能力。

　　那么，优先取得权是否应该随同主债权的转让而转让呢?笔者认为，不应该而且也不可以。首先，就商品房买卖司法解释第7条的规定来看，仅指“被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”，而没有提到被拆迁人的受让：人具有何等地位，甚至在其用语中也没有提到拆迁补偿安置协议具有何等效力，因此该条规定实际上是针对被拆迁人进行直接保护的，而非将该债权固化为一种永久的优先权。从解释规定的宗旨来看，也主要是针对司法实践中被拆迁人的利益屡受侵犯的现状，突破债权平等原则而给予被拆迁人特殊保护的，并非有意创造一种新的可流转的权利。因此，鉴于商品房买卖司法解释第?条规定的目的在于保护被拆迁人，那么由此所产生的优先取得权也就仅仅应该归属于被拆迁人，也就是说其具有一定的专属性，其他人即使是通过受让取得了被拆迁人的主债权，也不能取得具有专属性的优先取得权。一言以蔽之，优先取得权不可通过买卖合同受让。当然，如果受让人也是被拆迁人的，我认为可以作为例外，承认优先取得权的可转让性，以保护被拆迁人。