产权商铺法律评析问题

产权商铺法律评析问题
庞伟
商业地产是近年来在住宅房地产开发的基础上发展起来的一种新兴房地产业态。顾名思义，商业地产是指其使用用途直接应用于商业，作为经营手段或销售策略的一部分，从而有别于普通的民居住宅。其范围应包括商铺、写字楼、中心商业区（SHOPPING
。MALL）等。而作为商业地产的一种，随着住宅市场的日益完善和竞争日趋激烈，产权商铺以其高利润、灵活性、高回报率和投资小而赢得市场和受到众多消费者的青睐。
产权商铺是指商业地产开发商将其开发的大型商业物业，分割成若干个小面积的铺位，在销售给中小投资者后，再委托品牌经营商统一管理经营，从而取得稳定的高回报率的租金收入。其运作过程大致是：房地产开发商将该商业出租给经营商；开发商再将该商业分割出售；开发商向投资者返还租金。
这种运作方式，业界通常称之为返租或包租。其理论基础是基于“产权、经营权、收益权”相分离。美国在上个世纪七八十年代盛行一时，后来被移植到世界各地。产权商铺之所以风行，是和我国房地产业的整体发展迅速息息相关的。房地产业的按揭率较低，个人房贷利率优惠，加之房地产宏观调控政策尚未出台，民间的大量游资漂移，这都给产权商铺的发展提供了更大的空间。
但是随着时间的推移，政策紧缩及房地产市场的日益成熟和规范，产权商铺在运作过程中暴露出的问题也可谓触目惊心：品牌经营商的半路退出、开发商的租金承诺无法兑现、高额增值成为泡影……凡此种种，中小投资者可谓苦不堪言。究其原因，除了在业态选址、商业经营、市场信誉等诸多方面经不起市场考验之外，更多的是在整个操作过程中缺乏透明的或有效的规范机制。简言之，法律的有效规制和缺失是产权商铺成为投资泡沫的“原罪”之一。
前已述及，整个产权商铺的经营和运行涉及到开发商、经营商及投资者3个法律主体。开发商在与经营商签订租赁合同后，将该商业分割出售给投资者，投资者坐享租金收益。这似乎是一个“多赢”的局面，但也正是由此才引发产权商铺的“山雨欲来风满楼”。从法律角度分析其原因有以下几个方面：
一是开发商在与经营商的租赁合同中对相关事项约定不明，或干脆说是有意回避。例如经营商如在租期内想提前退出，开发商应怎样制约；由于租赁期限一般较长，在租期满了之后，对投资者的产权商铺，是否还有持续的经营措施或方案；如开发商承担返租责任，而开发商半路撤出，那么其责任又由谁来承担，这些问题，开发商在做市场推广宣传和签订合同时，往往有意无意“忽略”了，最后造成投资者欲哭无泪，找不到最终的“买单人”。
二是对产权商铺开发者的资质、信誉度不清，盲目跟风。因为产权商铺的性质决定了其在选址、定向、设计、招商等方面，都需要通盘考虑。这也是考验开发商的能力和诚信最好的“试金石”。在房地产市场亟待规范和治理的现状下，对开发商的信誉、开发动机不加考虑便偏听偏信，如开发商根本不具备长期运营的能力和考虑，那最后只能是听天由命了。
三是在开发商和投资者之间往往还存在一个经营公司。开发商直接对它进行授权，由它作为返租的一方主体，一旦出现经营问题，投资者只能去找作为合同一方的经营公司，这时开发商便会全身而退，不用承担任何责任。而根据合同的相对性原则，投资者再想找开发商讨说法，可能会难上加难。
四是投资者在购买商铺时往往会被要求签订一份委托经营合同，委托人为投资者，被委托人为开发商或经营公司。对于此份合同，大多数为格式或接近于格式的合同。投资者或是因被动地接受或是因条款相对简单，可能找不出说“不”的理由。一旦出现经营者经营不善或中途退出的情况，依据此合同可能找不到任何补救或追究责任的条款。
五是经营中出现的问题。由于产权商铺分割的面积都比较小，一个商业区可能会有成百上千的小业主即产权人。而这些不同的产权人的物业是需要统一进行经营，方能体现出其商业价值和增值的。而在开发商向投资者出售商铺时，可能并未就此问题予以明示或采取妥善的解决方案，一旦发生产权纠纷或经营商撤出，要想拿出一致的意见可以说是难度很大。
产权商铺发展到今天，可以说经历了太多的风风雨雨和起起落落。由于市场的规范和投资者的理性成熟，产权商铺已经出现了“信任危机”的趋向。建设部制订的于2001年6月1日生效的《商品房销售管理办法》第11条规定：房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工的商品房。这说明国家已意识到有必要对产权商铺的销售进行规范。那么作为投资者，对于产权商铺这样一个“让人欢喜让人忧”的新生事物，怎样才能做到最大限度的风险防范呢？概括起来，应包括两个方面：一是开发商、经营商的选择；二是相关合同的规范签订。
就第一个方面来说，应着重关注以下事项：
1.开发商的品牌和资质。包括已成功项目、资金能力、技术水平、市场认知度等。做好这些调查，等于投资者为自己做了一个先期的基本保障。
2.如存在开发商委托的经营公司，应对此公司的情况有所了解，尤其是其与开发商的真实关系。这涉及到以后投资者的利益能不能顺利实现的问题。如果其与开发商的关系难以界定清楚，那么就应该引起投资者的足够注意了。通过专业的调查公司或法律人员，应该能得到相对准确的答案。
3.对经营商的了解。经营商一般都是国内或国际知名的品牌企业，其在经营商业业态方面，应该具有成熟的经验和运作实力。作为投资者来说，通过相应的途径，如报纸、电视、网络以至于亲自造访考察，都能够得到一些有价值的信息或资料。经过各方面资源的整合，对最后的决策是会有所帮助的。
从相关法律文件即合同的角度，应是投资者关注的重点：
1.在商铺买卖合同中，应对产权办理更名的时间作出明确的约定。因为如果产权未进行转移，那么在收取租金时只是基于合同中的约定未免太苍白无力，有可能会对预期收益的计算产生影响。[page]
2.争取与开发商签订委托经营合同，因为作为商业物业的开发商，其应具有相应的资金实力和偿还能力，一旦经营目标不能实现，可以以合同中的违约责任条款去约束开发商。
3.如存在经营公司，争取在商铺买卖合同的附件中对开发商选择的经营公司作出相应约定。如投资者的知情权、参与选择权、收益不能兑现的救济权、违约责任等。这样就避免了开发商的“金蝉脱壳”，即便是将来经营出现问题，也可为自己准备一个补救的途径和措施。
4.为了保险起见，投资者还可要求开发商对委托经营合同中的收益作出连带保证。如基本收益实现不了或物业、经营公司无能力兑现租金，则开发商对租金的返还承担连带保证责任。
5.为防止租金被占用或日后管理出现混乱，在购买商铺时，应要求在一定条件下由开发商牵头组成业主自治组织，返还的租金在业主自治组织和经营公司或开发商的共同监督下，在银行设立专门账户，以最大限度地保护中小投资者的利益。
总而言之，作为商业地产的一种类别，产权商铺的投资和经营有其独有的特殊性，对于社会众多中小投资者来说，还是一个相对陌生的新生事物。“商铺有风险，投资须慎重”应是投资者需牢记的警示。我们相信随着市场的成熟和法制的日益健全，商铺会成为像预售或按揭等房地产产品销售方式一样的，为我们所熟知、认可和接受的房产销售模式。