擅自转租的商铺转租合同是否有效

擅自转租的商铺转租合同是否有效
现实生活中，承租人未经出租人同意擅自转租商铺的情况十分普遍，但是由于我国法律并没有对此类擅自转租合同的效力做出明确规定，导致司法实务中的裁判混乱，据笔者了解，相当一部分转租合同被确认为无效。我个人的意见是，此类合同应当认定为合法有效。
认定此类合同为无效的依据主要是《合同法》第二百二十四条和《城市房屋租赁管理办法》第三十二条。《合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”《城市房屋租赁管理办法》第三十二条明确规定，未征得出租人同意和办理登记备案，擅自转租房屋的，其租赁（转租）行为无效。但是，依据上述规范条文能否得出擅自转租合同无效的结论。我认为不能。
首先，《合同法》第二百二十四条只是赋予出租人解除权而并没有明确擅自转租合同本身无效，也就说擅自转租合同本身并没有违反法律行政法规的强制性规定。
其次，《城市房屋租赁管理办法》只是部委规章，即使违反也不能作为认定转租合同无效的依据。
事实上，有些地方司法文件已经明确规定擅自转租合同为有效合同。例如《上海市高级人民法院关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答(一)》规定：“在没有其他无效原因存在的情况下，未经出租人同意的房屋转租合同有效。租赁合同属于确立债权、债务关系的合同，而不是以产生物权变动效果为目的的合同。出租人对租赁物是否享有所有权、处分权，不是租赁合同必须考虑的内容。租赁合同的内容是出租人将租赁物交由承租人占有、使用，承租人支付相应的租金。承租人将依照合同取得的对租赁物的占有、使用权转移给次承租人享有，并不构成对租赁物的处分。《合同法》第二百二十四条第二款规定：‘承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同’。可见，对于承租人未经出租人同意转租的，合同法给出租人设定的救济途径是可以解除原租赁合同，而非宣告转租合同无效。”
又如《沈阳市中级人民法院关于审理房地产案件若干问题的处理意见(之一)》第十二条规定：“在房屋租赁合同中，承租人未经出租人同意擅自转租的行为，在合同法实施之前，一般认为是无效合同。合同法实施之后，按照‘鼓励交易’‘契约自由’的原则，因不违反法律法规强制性规定，应确定此类合同为有效合同，在因权利人主张权利而造成转租合同不能履行时，转租人对转承租人承担债不履行的责任，即违约责任。”
很显然，上述规定的价值取向是正确的。关于擅自转租，正确的裁判思维应当是转租合同有效，但是：承租人应当向出租人承担违约责任；在出租人行使解除权的情况下，转租人应当向次承租人承担相应的违约责任，但是转租人和次承租人另有约定的除外。
在学理上，人们否认转租合同效力的依据为无权处分。但是在《物权法》确立了区分原则后，《合同法》关于无权处分的规定还有多大的实际意义，是值得大家做进一步探讨的。我个人的意见是，只要交易标的为可能，即使当事人没有处分权，其签署的合同也应认定为有效。作者关智慧