该拆迁协议有效吗？

　　某房地产公司经持有城市房屋拆迁许可证与被拆迁人签订房屋拆迁补偿协议。(下称拆迁协议)后城市房屋拆迁行政主管部门颁发给某房地产公司拆迁许可证的具体行政行为被人民法院确认违法。被拆迁人向人民法院起诉，请求确认与某房地产公司签订的拆迁协议无效。

　　该案拆迁协议是否有效?存在两种完全不同的意见。

　　一种意见认为拆迁协议无效。主要理由是民事活动必须遵守合法的基本原则，凡是非法的民事活动，都不能得到法律的保护。本案中，城市房屋拆迁行政主管部门颁发拆迁许可证的具体行政行为被确认违法，由此而来的一系列民事行为都不合法。另外，按照《城市房屋拆迁管理条例》第六条规定，拆迁房屋的单位，取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。《中华人民共和国合同法》第九条规定，当事人订立合同，应当具备相应的民事权利能力和民事行为能力。由于本案房屋拆迁行政主管部门颁发拆迁许可证给某房地产公司的具体行政行为被确认违法，某房地产公司不具备签订拆迁协议的主体条件，所签合同无效。

　　另一种意见认为合同有效。主要理由是：当事人订立合同是否具备相应的民事权利能力和民事行为能力，主要依据当事人在订立合同当时是否具备该该能力，而不必要求签订合同后，当事人一直都具备该能力。也即不能以当事人订立合同后不再具备订立合同的能力，就认定当事人以前订立的合同无效。在签定拆迁协议时，某房地产公司合法拥有拆迁许可证，具备签订拆迁合同的主体条件，拆迁协议是有效的。

　　作为某房地产公司的诉讼代理人，笔者认为：

　　民事合同有效的一般要件是，当事人具备签订合同的主体条件，意思表示真实，约定的事项及内容不违反法律法规的禁止性规定。本案拆迁协议是否有效，关键在于某房地产公司是否具备签订合同的主体条件?要弄清楚这点，就要正确区别行政诉讼中，确认具体行政行为违法判决与撤销具体行政行为判决的法律后果。

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条(二)项规定，具体行政行为有下列情形之一的，判决撤消或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。1、主要证据不足的;2、适用法律、法规错误的;3、违反法定程序的;4、超越职权的;5、滥用职权的。该条确立了撤销具体行政行为的判决。撤销判决的法律后果，行政诉讼法却没有规定。

　　最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十七条二款规定，有下列情形之一的，人民法院应当作出被诉具体行政行为违法或无效的判决：(一)被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的;(二)被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的;(三)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。第五十八条规定，被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取响应的补救措施;造成损害的，依法判决承担赔偿责任。司法解释确立了确认违法的判决，并可以看出两种判决具有不同的法律后果。但两种判决的法律后果究竟是什么，行政诉讼法和及其司法解释都没有明确。

　　基于行政管理的需要，行政机关作出的具体行政行为，一经作出并送达，立即生效，对当事人产生法律拘束力。当事人不服该具体行政行为，向人民法院起诉，法院进行司法审查，发现该具体行政行为违法，也即不符合法律、法规的规定。人民法院面临两种选择。

　　一种称“连根拔起”，用撤销具体行政行为的判决，即让该具体行政行为的作用归于零，就当从来没有作出过。判决生效后，该具体行政行为不再发挥作用，不再有效。并追溯到具体行政行为作出之时，使该具体行政行为都不具有拘束力。也即在具体行政行为作出到该具体行政行为被判决撤销这一段时间内，具体行政行为的效力也都被否定。

　　一种称“砍茎留根”，用确认违法判决是，即让具体行政行为保持部分效力，判决生效后，具体行政行为不再有效。但是，具体行政行为作出到具体行政行为被确认违法这一段时间内，该具体行政行为的效力仍然保持。

　　具体行政行为违法，为什么要确立两种不同的判决呢?任何合法的利益都应得到法律的保护。当两种合法利益都必须保护，但是只能保护其一时，就要权衡利弊了。当保护个体的利益并不损害国家利益、公共利益时，就用撤销判决，彻底保护个体利益;否则，就用确认违法判决，首先保护国家、公共利益。但让个体承担全部损失很不公平，于是就用国家赔偿的方式弥补个体的损失。

　　回头来看前文的拆迁协议，城市房屋拆迁主管部门颁发拆迁许可证的具体行政行为被确认违法，拆迁许可证的效力没有被“连根拔起”，某房地产公司仍然具备签订拆迁协议的主体条件，拆迁协议是有效的。

　　律师：胡将林