专利授权的省思

　　前言

　　台湾计算机产业从萌芽到成长，一路走来均遭受智慧财产权的「干扰」。初期的八位计算机被苹果计算机公司赶尽杀绝，幸好工研院电子所与业者宏?砦q脑公司连手突围，转进十六位计算机始得以立足。刚站稳脚步，美商IBM不容业者喘口气，马上要求台湾业者支付(至少)销售额百分之三的权利金。除IBM外，外商来台收取专利权权利金比较被注意的还有美商卡崔克(VGA绘图卡)、美商美国无线电公司RCA(monitor监视器)、美商朗讯公司(system 计算机系统)、美商德州仪器公司(DRAM动态存取内存)、美商英特尔(Chip Set芯片组)、美商惠普公司(Scanner扫描仪)、美商奇异公司(CCD电荷藕合组件)及荷商飞利浦公司组织荷法德日联军直逼而来(DVD disc, ROM or Player)。甚至连计算机产业比台湾落后的韩国厂商LGE与SAMSON也嚣张地挥军前来，首当其冲的是主机板以及系统厂商(包括bare bone即准系统以及笔记型计算机)。

　　台湾计算机产业以OEM或ODM代工组装为主，自我品牌少，多数厂商在OEM价格挤压以及同业的恶性削价竞争，另还需要给付专利权人为数可观的权利金，所得之利润微薄，若无法提高售价或降低成本，目前所得之利润在合理投资报酬之下，恐难以支持我计算机产业的长期发展。在智能财产权制度下，使用他人专利技术，就如同使用土地、原料或劳力一样应当付费，惟多数厂商在投入此产业时其投资计划似无技术成本的算计，其售价自然未反应该项成本，这使得他们在被迫必须付费时，陷入进退失据的困境。

　　飞利浦的权利金策略与台湾业者的因应之道

　　观察来台行使专利权收取权利金的外商之中，以飞利浦最会利用契约与专利权之特性来获取笔者认为超越专利权给予的法律地位与市场利益。其所以能如此，与其投入巨资从事技术的研究发展与各国专利制度的研究有必然的关系，但台湾社会(包括厂商，研究机构与政府)在企业经营上漠视法律(遑论智慧财产权法)也难辞其咎，正因台湾对智慧财产权的认识不足，始给予外商予取予求之机会。

　　我们不否认飞利浦是CD与 DVD的技术的先驱者，拥有该产品的基本技术的专利权，当然其所拥有的专利群，就足够对CD或DVD的相关业者收取权利金，但如不结合SONY等其它CD、DVD的领导厂商，根本不可能给予如此嚣张跋扈、予取予求的能耐。所谓知己知彼、百战百胜，也扣畯怞b面对、因应国外厂商前来索取权利金，可以从飞利浦的策略与规划来思考。

　　飞利浦在推扩DVD初期，即与Sony Corporation、Pioneer Electronic、Hitachi Ltd.、Matsushita Electric Industrial Co., Ltd.、Mitsubishi Electric Corporation、Thomson Multimedia、Time Warner Entertainment Company, L.P.、Toshiba Corporation以及 Victor Company of Japan Ltd. 等结合成立DVD联盟 (DVD Forum) ，制订DVD的所谓标准规格，以及表示符合规格的产品标志 (Logo) ，将各公司发展的专利技术绑在规格里，制造使用该规格的DVD的盘片、芯片、读取头或系统一定使用他们的专利，因此除非另起炉灶开发不同规格的DVD产品，否则根本完全无法逃避。

　　该联盟成员或结群或各别行使专利权外，也贩卖标准规格的数据，并授权厂商付费使用其标志，更甚者，DVD format的认证也要索取费用。在行使专利权方面，联盟里分成至少二个专利集团，一是由飞利浦领军的飞利浦、新力以及先锋;另一团由Matsushita Electric Industrial Co.,　Ltd.、Mitsubishi Electric Corporation、Time Warner Entertainment Company, L.P.、Toshiba Corporation 以及Victor Company of Japan Ltd.组成;至于Thomson Multimedia则可能单独行使;而不在DVD联盟中的朗讯公司也将单独行使专利权。此外飞利浦另与DVD联盟外的德商Institut für Rundfunk Technik G.m.b.H.以及法商Centre National d’ Etudes des Téléommunications of Issy Les Moulineaux组成MPEG-2 Audio以及AC-3二个分别的专利联盟(patent pool)和授权契约。也就是说，飞利浦在向台湾厂商追索权利金时是提出一个包裹授权契约，内含三件契约(DVD SYSTEM、MPEG-2 Audio及AC-3)要求被授权人同时一起签订(为什么要分成三个授权契约也值得推敲)。

　　制造DVD所需的主要专利技术包括MPEG-2 Video 、DVD Content Scrambling System(CSS)、encoder以及 AC-3。MPEG-2 Video的专利有一、二百个由数十家公司或个人享有，为了减少专利授权的交易成本促进专利技术的推广，专利权人组成专利联盟设立MPEGLA公司负责专利授权，正在台湾展开其授权活动;CSS也可能由MATSUSHITA公司进行授权;encoder之授权则美商MACROVISION Corporation负责;而AC-3的技术，除上述的专利联盟外，杜比公司也可能行使其专利权。如果所有上述专利权人都像飞利浦公司一样勤于行使专利权，则台湾的DVD厂商必须给付相当可观的权利金。单就飞利浦而言，每台机器即须支付7.5美元的权利金，而每台出厂价格却仅有一百美元左右(依飞利浦的授权契约，DVD的部份每台机器收取权利金美金5元，而因为DVD机器都必须具备CD playback的弁遄A因此除上述美金5元之外，尚需依CD的专利授权契约给付每台至少2.5美元的权利金)，其它专利联盟或专利权人所订定的最低权利金也都达每台数美元，权利金占出厂价格比例之重可想而知。

　　在DVD乙案，台湾产业在工研院光电所倡议下，连横设立了DVD club即DVD联谊会，企图对抗飞利浦合纵成立的DVD FORUM。DVD联谊会每位会员缴交新台币伍拾万元，共同聘请专家学者研究专利权人的授权专利的有效性与回避可能性，以及专利联盟共同授权的合法性(是否违反美国反托拉斯法与台湾公平交易法)。DVD联谊会并吁请业者在未完成研究前，不宜单独与飞利浦签订授权契约。DVD联谊会在今年五月四日假晶华酒店举办智能财产权政策对高科技产业之影响研讨会，其研究似已告一段落。从其所提的研究报告看来，似未能如部分厂商的期望，找到走出DVD FORUM专利网的方向，厂商也难另外开发不同规格的DVD产品，开拓自己的道路，这使得部分厂商期待落空，回到原点，仍必须个别与飞利浦所代表的专利权团体谈判磋商。

　　飞利浦授权契约的严苛与台湾厂商的盲点

　　飞利浦对台湾厂商的姿态篑o非常高，与业者开会时以高分贝表明：「是来说明授权条件，不是来协商谈判，签不签由你，所有条件必须完全依飞利浦，不容业者更改任何一个字，不签则以刑事诉讼侍候。」。而深入研究其授权契约条款后，会发现授权契约的约定完全一面倒，授权条件非常严苛，飞利浦完全控制被授权者产品的未来改良与发展，祗能生产其所订的规格的产品，而且限于阳春型的，如有其它弁鄏茈峔鴠L们的其它专利时，还要另议(不担保会同意被授权人使用其它专利)。飞利浦对于生产方式与生产地点也加以限制，即厂商如委托他人生产时，必须取得他们同意，纵使给予同意也可以随时不具理由片面地撤销同意。更离谱的是，因被授权厂商使用飞利浦、新力或先锋的专利而侵害第三人的专利，以致飞利浦、新力或先锋被该第三人控告时，被授权厂商还必须赔偿他们。[page]

　　令人忧心的是，上述限制被授权厂商未来发展的条款，似乎被厂商与DVD联谊会忽略了。厂商唯一关切的是权利金是否过高，DVD联谊会则集中在专利的有效性与能否回避，以及有无违反独占法或公平交易法。但是，业者与DVD联谊会如此的思考态度与处理方向似乎有待斟酌，并未认清飞利浦所代表的厂商在DVD技术的领先地位，以及台湾业者的技术水准与老二主义的投资策略。厂商既然接受DVD FORUM所订的规格，就很难简璅銆M利网，如认为每一个专利都有瑕疵可以打掉，也太低估了欧美厂商在专利申请的能力。

　　绝大多数厂商不愿与飞利浦签约的主要理由是过高的权利金不合理。然而，权利金是使用专利的对价，就如同买其它零组件的对价一样，商品的价格是由市场决定，专利的技术权利金也不例外，飞利浦所要的权利金是否过高，应依市场供需状况而定。市场上如有其它竞争技术，飞利浦的权利金必然会受制于其它竞争技术，除非竞争者之间有联合垄断或其它不法行为。但如果是唯一的供应者，自然就有决定市场价格的力量，因为专利权在法律上是个排他权，他人非经权利人的同意不得擅自占有、使用、处分，因此是否授权、授权条件或授权对象，专利权人享有绝对的决定权，这在商业上就是独占市场的力量。换言之，专利权既然赋予权利人可以禁止任何竞争者进入市场的权利，自然更可以自行决定他人进入市场的条件。如果还有其它替代技术，其技术市场可能是个寡占市场，则技术拥有者间很容易联合垄断，不法取得市场力量。因此在判断飞利浦是否涉嫌联合垄断，应先审究新力、先锋或其它公司之专利技术相互间究竟是「替代关系」还是「互补关系」?如果是「互补关系」则系专利权人间成立专利群对外共同授权，原则上是合法的，因为联合专利共同授权可以减少交易成本，增进经济效益;然若其技术相互间有「替代关系」，则有联合垄断之嫌，其权利金自难脱过高不合理之疑。

　　DVD联谊会之学者专家主张「当权利金从出厂价的3%升高到22%以上，市场产业机制失灵」(不知如何得到此数字)，该说法似待深入探讨。首先其所指市场是指DVD的产品市场(product market)?DVD的技术市场(technology market)?抑或DVD的创新市场(innovation market)?从DVD联谊会所举办研讨会记要的上下文看来似指产品市场。设若是产品市场，权利金从3%提高到22%，市场机制仍可以发挥作用，不会有失灵的情形，因为理性的厂商会将权利金反应到产品价格上，或自行吸收(如有利润时)，如果无法反应在价格上，即无利润可图，自会退出市场，使市场供应减少直到价格上升到合理利润。而且高达22%的利润可能会诱使企业家投入研发开发替代技术，替代技术的进入市场可能迫使权利金下降。惟权利金虽可以作为成本转嫁给消费者，理论上不会影响厂商的经营与获利能力，但必须是所有台湾外的竞争者(例如使用飞利浦专利的所有竞争者)都付相同的权利金(包括其它授权条件)，不能有些厂商支付而有些厂商不支付，此即专利权人常主张授权条件必须一视同仁的理由，这也是可能涉及不公平竞争的理论基础。

　　依飞利浦的授权契约，权利金是产品净售价的3.5%，但最低不得少于美金五元。设定权利金的底限美金五元的理由很简单，旨在防阻其权利金因台湾厂商恶性削价竞争而减少，使其研发的投资报酬未达其所预订的水平。因为按百分比收取之权利金是依产品的净售价计算，厂商的售价若下降，专利权人所得的权利金亦将随之减少。总之，创新价值(即消费者剩余)应由专利权人、被授权人(即台湾厂商)以及消费者合理的分配，被授权人有义务维持一定的售价以平衡公益(消费者)与私利(专利权人与被授权者)。

　　权利金不是过高的问题，而是如何将权利金反应在产品售价的问题，此一问题原因很多，厂商在投入时未考虑到技术成本是主因，专利权人未及时告知与行使专利权也难卸其责，因此双方应共同协商解决如何提高产品的售价，以反应权利金的成本。

　　值得台湾厂商思考的方向--代结论

　　笔者认为台湾DVD厂商也野i以试着建立专利地图从中找寻替代专利技术，并另行研究飞利浦、新力与先锋各家的专利是替代关系或互补关系，以及要求新力与先锋提供另行授权的条件，以便判断厂商该不该接受飞利浦的共同专利授权，或应另与其它专利权人各别签约比较有利。至于权利金的多寡虽取决于市场，以及厂商日后的研发的投资与专利能力，也顶搨n学习越王勾践卧薪尝胆，以图日后算帐，但当务之急是谈出合理的授权条件，使厂商能不受制于飞利浦，而有利于未来发展。

　　台湾业者的规模太小，在法律与专利的投资有限的的情况下，面对飞利浦的不肯协商谈判一个合理的授权契约，似乎无力招架，既然光电所出面无它茠臐A目前也唯有请政府协助。也陪荤Q浦会主张这是私人的交易，政府不应介入(政府好像也是持相同的态度不愿介入)。但笔者建议业者可考虑利用专利法第七十八条逼政府出面协助与飞利浦交涉。台湾专利法第七十八条规定：「为因应国家紧急情况或增进公益之非营利使用或申请人曾以合理之商业条件在相当期间内仍不能协议授权时，专利专责机关得依申请，特雩茈蚑苳H实施专利权;其实施应以供应台湾市场需要为主。」虽然笔者认为专利法第七十八条的规定明显违反专利制度之基本原则，惟恶法亦法，台湾业者也野i以试一试，看专利专责机关如何判断与决定合理的授权条件，尤其是多少权利金才算合理，政府也有切入的法律依据。但要提醒业者注意的是，纵使台湾业者以此理由申请特章磟I，专利专责机关也如其所请准其特章磟I，其所特釭卤M利权也仅止于在台湾取得之专利，且依该条规定其实施也以供应台湾市场为主，但台湾业者之主要市场是在海外，事实上对业者之实质帮助也相当有限。因此笔者作此建议的主要目的不在取得特章磟I本身，而是希望藉由特章磟I之取得先简璁D事诉讼的威胁并站稳在台湾生产制造的机会，再进而逼迫飞利浦愿意与台湾厂商谈判协商合理的授权条件，如此才有产业生存与再升级的可能性。