保护经营者合法权益 维护市场竞争秩序——《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的理解与适用

　　（一）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢的行为

　　1.关于知名商品的认定

　　《解释》第一条第一款将“知名商品”解释为“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”。对于如何认定商品是否知名，《解释》规定，原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。同时，为便于法院判断和当事人举证，《解释》对认定知名商品的具体因素作了规定，即“认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”在审理此类案件时，当事人应当围绕这些因素进行举证，法院要根据案件的具体情况，在综合考虑这些要素的基础上对于是否知名进行判断和认定。

　　2.关于保护知名商品特有名称、包装和装潢的地域范围

　　《解释》对涉及知名商品地域的规定应当掌握以下要点：首先，对于知名商品特有的名称、包装和装潢主要在其知名的地域范围内进行保护，但恶意使用不在此限。其次，善意使用不应当认定为不正当竞争行为。构成善意使用，必须由在后使用者证明其不知道在先使用的存在，且两者分别存在于不同的地域。再次，“因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。”这种由在后使用者附加区别性标识，其目的是使客观上足以产生市场混淆的商品能够因为另外附加的显著性区别标识而区别开来，从而有利于正常的市场竞争和保护购买者的合法权益。这种区别性标识可以是另外附加醒目的文字标注、图形等。

　　3.关于知名商品的名称、包装、装潢的特有性的认定

　　反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品名称等的“特有”，相当于商标法所规定的商标的“显著性”，主要是指区别商品来源的显著特性。《解释》第二条第一款对此作了规定。为便于认定特有性，《解释》列举了四种不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢的情形，即（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著性的商品名称、包装、装潢。其中，第（三）种涉及功能性，不适宜排他性使用，因而不能获得特有性保护，而（一）、（二）、（四）种情形虽然本来不具有显著性，但经过使用取得显著特征的，可以认定为具有特有性。

　　《解释》第二条第二款对正当使用作了规定，即“知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。”这些都不是商业标识意义上的使用，不会与他人知名商品的特有名称、包装和装潢产生市场混淆，因而不构成不正当竞争行为。

　　4.关于将具有独特风格的整体营业形象纳入特有“装潢”范围

　　虽然营业场所的装饰、营业用具的式样和营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，与通常意义上所说的“装潢”有所不同，但这只是“装潢”在服务商品上的一种特殊表现形式，本质上仍然属于“装潢”的范畴。因此，《解释》第三条将其纳入了反不正当竞争法第五条第（二）项的调整范围。

　　5.关于混淆误认的认定

　　反不正当竞争法第五条第（二）项将“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”规定为此类不正当竞争行为的构成要件之一。按照理论上的归类，混淆误认有四种情形：将甲、乙商品鱼目混珠，混为一谈；将甲、乙商品误认为来源于同一经营者；误认为甲、乙商品来源于具有商业标识许可使用、参股控股等特定联系的不同经营者；将甲、乙商品产生联想。由于产生联想的混淆误认程度较低，不宜将其纳入混淆误认的范围。据此，《解释》第四条第一款将“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”解释为：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系”，其本意是包括上述前三种混淆误认关系。而且，其中的“足以”是指具有较高的混淆误认盖然性，而不是一般的可能性。

　　造成混淆是构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为的独立条件，按照谁主张谁举证的原则，原告不仅要对被告使用的商品名称、包装、装潢与自己的相同或者近似承担举证责任，而且也应当对这种使用是否会造成混淆误认承担举证责任。《解释》第四条第二款基本采纳了这一观点。同时，对认定混淆误认的情形根据实际情况作了外延的解释，即在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。除此之外，就需要根据案件的具体情况和有关证据进行认定，而不能简单推定。

　　《解释》第四条第三款对知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似的判断原则和方法作了规定，第五条则规定了禁用标志。

　　（二）关于“企业名称”和“姓名”的界定

　　反不正当竞争法第五条第（三）项将“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”规定为不正当竞争行为。《解释》第六条第一款将企业名称和姓名界定为“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称”。这些规定可以从以下方面进行理解：

　　首先，反不正当竞争法对于企业名称和姓名的保护立足于制止仿冒行为。具有识别商品来源作用的企业名称或者姓名因他人擅自使用而引起市场混淆的，构成反不正当竞争法第五条第（三）项规定的仿冒企业名称或者姓名的不正当竞争行为。

　　其次，这些规定的保护范围及于国内的企业名称和国外的企业名称。《解释》对于企业名称保护的规定，既立足于国内企业名称的登记管理制度和使用实际，又履行《巴黎公约》关于厂商名称保护的国际义务。对于在我国境内设立的企业，应当保护其依法登记注册的企业名称，有一定市场知名度的企业字号，按照企业名称予以保护；对外国企业名称的保护，则不要求其必须已在我国登记注册，但应要求已在我国作商业使用。 [page]

　　再次，姓名在具有商品来源的标识意义时，受反不正当竞争法第五条第（三）项规定的保护。特别是对于图书、光盘等文化产品而言，作者、演唱者等的姓名往往成为购买者识别商品来源和作出购买决策的重要依据，倘若在商品上擅自使用他人姓名，会导致购买者对于商品来源产生混淆误认。而且，在文化市场领域，使用笔名、艺名等的情形较为常见，笔名、艺名等与姓名具有同样的商品来源识别意义。因此，《解释》第六条第二款将“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等”，纳入到反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“姓名”的范围。

　　（三）关于仿冒行为中的“使用”的界定

　　反不正当竞争法第五条第（二）、（三）项都出现了“使用”一词。实践中，对“使用”一词的理解不尽一致。为了统一司法标准，《解释》第七条对“使用”进行了界定，即“在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。这里的“使用”包括了在商业活动中的所有使用，其含义是比较宽泛的。

　　二、关于引人误解的虚假宣传行为

　　（一）几种特殊的虚假宣传行为

　　《解释》第八条第一款就实践中认定虚假宣传行为的几种特殊情形作了列举性规定：

　　一是“对商品作片面的宣传或者对比”的行为。因片面宣传或者对比而误导购买者的，可以认定为引人误解的虚假宣传行为。如果因此而损害竞争对手的商业信誉或者商品声誉，还会与反不正当竞争法第十四条规定的商业诋毁行为构成竞合。

　　二是“将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传”的行为。因在商品宣传中使相关公众将未定论的东西误认为定论的东西，而对商品质量等产生误解，就可以构成虚假宣传行为。

　　三是“以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传”的行为。故意以模棱两可、含含糊糊等歧义性词语宣传商品，足以使相关公众产生误解的，可以构成虚假宣传行为。

　　引人误解的虚假宣传的本质属性是“引人误解”，通常是具有引人误解的目的或者后果。《解释》第八条第二款将“以明显的夸张方式宣传商品，不足以使相关公众对商品质量等产生误解”的行为，排除在“引人误解的虚假宣传”之外。

　　（二）引人误解的虚假宣传的认定标准

　　为了指导法官更加准确地判断引人误解的虚假宣传行为，《解释》第八条第三款规定了一般性的考量因素，即人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。这说明，判断是否构成引人误解的虚假宣传，主要是相关经济生活领域的日常生活经验和宣传行为的具体情形，按照相关公众中的一般主体是否产生误解进行判断。这种判断标准虽然具有自由裁量性，但不能脱离一般的社会基础，具有一定的客观约束性。

　　三、关于侵犯商业秘密行为

　　（一）关于商业秘密的权利属性

　　商业秘密是一种特殊的知识产权，首先，它是通过权利人自己保护的方式而存在的权利；其次，它是一种法定的权利；再次，它必须符合特定的法定条件。反不正当竞争法第十条第三款将这些条件规定为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”《解释》着重对这些构成要件的具体认定进行了规定。

　　（二）关于“不为公众所知悉”的认定

　　《解释》第九条将“不为公众所知悉”解释为“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。这意味着“不为公众所知悉”应当同时具备不为“普遍知悉”和“并非容易获得”两个具体条件。首先，“不为公众所知悉”具有相对性，即只是在相关技术或者经营领域内不为相关人员普遍知悉即可，且允许权利人在采取保密措施的情况下让有必要知道商业秘密的人员知悉，而不是除权利人以外的任何人都不能知道。其次，一项信息要构成商业秘密，不仅要处于一般的保密状态，而且获得该项信息要有一定的难度，这样才符