垄断的一般界定与反垄断法所规制的垄断

　　随着社会主义市场经济的建立和发展，随着中国经济越来越多地融入世界经济体系，加快我国的反垄断立法日益为人们所关注。近年来，不少学者对我国反垄断立法中的一些具体的、实际的问题进行了比较多的研究，而相对来说，对反垄断法本身的基本理论问题的研究却比较少。加强对反垄断法基本理论问题的研究，不仅有利于形成对反垄断法的正确认识，克服我国制定反垄断法时在认识上的障碍，而且也有利于加强反垄断法乃至经济法的学科建设。本文拟就垄断的一般界定与反垄断法所规制的垄断这一最基本的理论问题进行一些粗浅的探讨，并求教于学界同仁。

　　一

　　谈到反垄断法，首先就涉及到垄断问题本身。只有当某种垄断现象发展到一定程度造成社会危害时，法律才需要对其进行调整，予以禁止或者限制。而垄断一词虽然在现代的日常生活、学术研究以及官方文件等方面经常被使用，但其所指的具体含义往往并不一致。

　　从最一般的意义上来说，垄断是作为竞争的对立面而存在的，表现为对竞争的限制或阻碍。我们现在所讲的垄断一般是指从资本主义社会开始的经济现象，主要是指在自由竞争中通过内部积累和外部扩张而形成的垄断。但垄断并不是资本主义社会所特有的经济现象。正如经济学家指出的，垄断问题是一个古老的经济学命题。从已记载的文献看，大约从古希腊的亚里士多德和中国的孟子时代起，学者们就已经开始议论垄断问题了。亚里士多德的《政治学》第一卷第12章和孟子的《孟子。公孙丑下》就分别记载了时代大致相同的古希腊奴隶社会和中国封建社会初期（战国时期）的典型垄断情形，后者还伴随着政府对垄断行为的管理。[1]此后，以工商业活动的官方垄断即国家垄断为主的中国封建社会的垄断和主要以行会和私人垄断形式出现的西方国家封建社会的垄断都以各自的形式发展着。因此，在资本主义社会的现代垄断产生之前就已经有其他形式的垄断存在。这正如马克思在《哲学的贫困》中指出的：“蒲鲁东先生所讲的只是由竞争产生的现代垄断。但是，大家知道，竞争是由封建垄断产生的。可见，原来竞争是垄断的对立面，并非垄断是竞争的对立面。因此，现代垄断并不是一个单纯的反题，相反地，它是一个真正的合题。”[2]事实上，资本主义社会的自由竞争也正是在打破各种形式的封建垄断枷锁的基础上才得以充分开展起来的。

　　尽管垄断作为经济学的核心概念之一，但是人们对它的具体理解和概括却并不一致。相对来说，以下表述是在对各种“垄断特殊”进行归纳的基础上所得出的较为一般性的概括，即垄断是指“特定经济主体为了特定目的通过构筑市场壁垒从而对目标市场所做的一种排他性控制状态。”[3]如果说这里的“特定主体”、“特定目的”、“通过构筑市场壁垒”以及“目标市场”的运用都是为了最大可能地扩大了垄断概念的涵盖面，避免以往垄断概念不能完全概括某些具体的特殊垄断的情形，那么“排他性控制状态”则是注重了垄断的结构（垄断状态）方面，而没有充分重视垄断概念对于垄断行为的概括，因为“垄断结构与垄断行为没有必然联系，而且，垄断行为与垄断者的行为也根本不是一回事。”[4]这比较典型地体现了现代经济学关注垄断问题的侧重点，即主要关注垄断作为市场结构的方面，这是微观经济学的市场结构理论以及产业组织理论所要解决的问题。正是从这个意义上，微观经济学一般将市场类型或者市场结构分为完全竞争市场、完全垄断市场、不完全竞争市场（垄断竞争市场）和寡头垄断市场。[5]垄断的意义在于市场主体的少数甚至唯一，对供给进而对价格的控制，[6]竞争则呈现相反的情形。在马克思主义政治经济学（帝国主义部分）的理论中，垄断被看作现代资本主义的最深厚的经济基础和根本经济特征，它必然要引起停滞和腐朽的趋向。

　　经济学上的垄断可以进行不同的分类。马克思在资本论中提到三种垄断，即自然垄断、偶然垄断和人为垄断，其中，这里的人为垄断是指“资本主义生产方式本身造成的垄断。”[7]有的学者将经济过程中的垄断分为自然的垄断、人为的垄断和必然的垄断三类。[8]也有学者将经济学上的垄断分为以下三种类型：一是由生产技术上的规模导致的“自然垄断”（naturalmonopoly），二是由少数厂商的合谋行为导致的“行为垄断”（behavioralmonopoly），三是由政府限制竞争的法令和政策导致的“法定垄断”（statutorymonopoly）。法定垄断又分为增强效率的和损害效率的两类，前者又分为为了实现规模经济（在自然垄断行业）和为了外部经济的内在化（如专利权）两种情况。[9]还有的学者从不同角度进行考察并据以对垄断进行更具体的分类。例如，按主体可以分为企业垄断、行会垄断和政府垄断，按性质可以分为经济集中型垄断和行政割据型垄断，按集中程度可以分为完全垄断、双头垄断、双边垄断、寡头垄断和垄断竞争，按组织形式可以分为卡特尔、辛迪加、托拉斯、康采恩以及混合联合公司，按成因可以分为自然垄断和人为垄断，按内容可以分为垄断结构和垄断行为，等等。[10]对垄断进行具体的分类是非常必要的，它有助于我们从各个角度和方面深入了解和认识垄断的性质，并区分不同垄断而采取不同的政策取向。

　　上述从经济学角度对垄断的一般界定和分类对我们全面把握垄断的基本含义有重要的意义，也是我们认识反垄断法的重要基础。但是，对于认识反垄断法来说，这只是第一步，仅仅停留在这个层面上还是远远不够的，因为反垄断法所规制的垄断与经济学中的垄断虽然有着密切的联系，但又有着重要区别的。

　　二

　　那么，什么是反垄断法所规制的垄断呢？由于各国反垄断法中并没有关于垄断的一般性定义，而只是根据各自需要解决的主要问题侧重从某个方面或者角度对相关问题加以规定，并且各国因其具体国情、法律文化和垄断的主要表现等差异而对垄断有着不完全相同甚至完全不同的界定方法，因此这个问题也不能从各国法律中找到直接的答案。基于此，有学者认为“垄断无定义”，“作为反垄断法之规范对象的垄断，其唯一确定的特性是：垄断的违法性和应受处罚性。”并且认为，一方面各国反垄断法对垄断有不同的规制方法，规定了垄断的不同构成要件，“这几乎使我们无法对垄断下一个统一的、精确的定义”；另一方面“克服困难为垄断硬下定义并非绝对不可能，而属不必要。”[11]我们认为，这虽然有一定道理，但基于定义对全面认识范畴的重要意义，因此试图为垄断下一个定义还是有必要的，能够在一定程度上反映研究者对垄断的总体认识。问题在于，由于任何定义都只能是相对地反映了事物的本来情况，故此不必也不可能奢望自己的定义是绝对精确的。[page]

　　各国反垄断法对其所要解决的垄断问题并非都冠以垄断的称谓，就如同反垄断法本身虽是通称，但相应的立法在许多国家并不都被称为反垄断法，而有反限制竞争法、反托拉斯法、竞争法、限制性商业行为法、公平交易法等多种叫法一样。美国对垄断的规定主要体现在《谢尔曼法》的前两条。其第一条是直接针对联合或共谋限制贸易活动的，但未明确其具体构成，美国最高法院在长期的审判实践中确定了“本身违法原则”和“合理原则”。其第二条是针对垄断化或者图谋垄断化的，但也未明确界定其含义，而由法院来解释，法院在不同时期分别采取了“结构主义规制”和“行为主义规制”来加以判定。此外，在《克莱顿法》和《鲁宾逊。帕特曼法》等中还分别对企业合并、价格歧视等垄断行为作了规定。因此，在美国反托拉斯的立法和判例中，其所规制的垄断大致包括横向限制竞争行为、纵向限制竞争行为、滥用市场优势以及企业合并等具体种类。德国《反限制竞争法》则分别规定了卡特尔协议、控制市场的企业或交易中优势地位的企业滥用优势地位以及企业兼并等。其中，对卡特尔还明确规定了合法的卡特尔形式；对构成垄断状态（优势地位）的市场状态预先作了法律上的明文规定，并强调只有企业滥用垄断状态才构成对反垄断法的违反。日本《垄断禁止法》等反垄断法中则明确而详细地规定了私人垄断、不正当限制交易、垄断状态和不公正的交易方法等，采取了行为和结构的双重规制。

　　虽然各国反垄断法所规制的垄断的侧重点和具体形式不完全相同，但它们的重点一般均不放在市场结构上，而是放在市场行为上，并且主要着眼于其消极后果，因而受到法律禁止或限制的垄断要同时具备危害性和违法性的构成要件。前者是指某种行为或状态导致某一生产或流通领域的竞争受到实质性的限制和损害；后者则是指某种行为或状态违反了法律的明文规定。[12]由此也决定了反垄断法并不反对所有的垄断（包括状态和行为），更不是一概地反对大企业，而有各自特定的对象或范围，即只是控制、反对那些实质性限制和损害竞争且具有违法性的垄断状态和垄断行为。正如有人所概括的那样：“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它所限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润，而是出于减灭竞争压力、长期轻松获取利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小，而是保护它们获得平等的发展机会。”[13]

　　综观各国反垄断法的规定，其所规制的垄断可分为垄断状态和垄断行为两个基本方面。德国经济法学家费肯杰等也认为，市场竞争可能仅仅因为某种市场权力的存在而受到威胁甚至完全消失，也可能因为企业间的合纵连横而被人为地削弱和剥夺，因此防止限制竞争法规范的客体大致二分为“状态”（zustand）和“作为”（Massnahmen）的限制竞争。[14]与垄断状态的相关的叫法还有垄断结构、垄断规模、市场支配地位、市场优势地位等。对垄断状态进行规制就意味着，当一个企业或者少数几个企业在某种商品或服务领域的市场占有率达到或者超过一定比例，使该领域的竞争受到实质限制，就被判定为构成垄断，按照反垄断法的规定，这种市场将要进行结构调整-分割垄断企业或者划出部分营业，以增加市场竞争主体，恢复有效竞争。值得注意的是，明确对市场状态本身进行直接规制的只有个别国家的反垄断法，日本《垄断禁止法》被认为是这种典型，属于纯粹结构主义的反垄断立法，但它关于垄断状态的规定迄今尚未真正被运用过。大多数国家的反垄断法则并不认为单纯的垄断状态或者市场支配地位本身违法，而只将对这种垄断状态或者市场支配地位的滥用规定为违法，这实际上已是垄断行为的问题了，只是这种垄断行为需要以一定的垄断状态为前提。有的国家如美国，对垄断状态的态度并非体现在专门法律的明确规定中，而是由法院或者专门机构根据不同时期的经济形势对“垄断化或图谋垄断化”加以认定、处理，因而其态度就非一贯的。如美国法院在1920年的“美国诉美国钢铁公司案”和1945年“美国诉美国铝业公司案”中就采取了截然不同的态度。前者，法院宣称“法律不会仅因为企业的规模或具有尚未发挥的支配力而宣布该企业违法”；后者，法院在判决中否定了被告作出的“企业具有大规模并非违法”的辩解，指出“没有一个垄断者不知道它自己所进行的是垄断行为”。[15]但在1964年“美国诉GrinnelCorporation”案中，美国法院又采取了与在1945年“美国诉美国铝业公司案”中不同的态度。虽然美国法院在此后的近几十年来一般并不认为企业拥有垄断地位本身违法，并且有放松企业兼并控制的迹象，但是由于美国反垄断法的实施中保留了分割、解散大企业的制裁措施，因此美国反垄断法仍然带有“准结构主义”的色彩，被认为是实际上执行得最为严厉的反垄断法。尤其是2000年上半年美国地区法院关于微软垄断案的判决，说明美国反托拉斯实践因为种种原因在经历了自20世纪80年代中期以后的一段宽松期后，在世纪之交又在趋向严厉，进入了一个新的阶段，具有转折点的意义。[16]垄断行为则是具备市场支配地位（垄断地位）的企业滥用其垄断地位的限制竞争行为，或者以谋求获得垄断利益为目的的限制竞争行为。前者主要包括搭售以及附加其他不合理交易条件、差别待遇、掠夺性定价、强制交易、限制转售价格、独家交易等；后者则主要包括订立各种卡特尔协议以及企业兼并、股份保有、董事兼任等。有的学者进一步将垄断行为即限制竞争行为分为结构性行为和非结构性行为，结构性行为又包括利用市场支配地位的行为和利用市场优势地位的行为。[17]显然，这里的垄断行为也不完全是垄断者的行为，但它们都统一于对竞争的限制这一共同基础上。从实际情况来看，垄断行为是各国反垄断法的主要规制对象，在多数国家还是惟一的规制对象。虽然各国反垄断法对垄断状态的态度差异很大，但对于垄断行为的态度则是基本一致的，尽管各自在具体范围、构成要件和宽严程度等方面也各有其特点。

　　对反垄断法中垄断概念的使用问题，有人主张不使用垄断行为的概念，而使用限制竞争行为的概念来加以代替，从而将垄断的概念严格限制在经济学意义上，即主要表示垄断结构或者垄断状态，以避免概念使用上的混乱；有的甚至据此进一步认为我国目前并不需要制定反垄断法，而只是需要制定反限制竞争法；有的虽然使用垄断行为的概念，但将其与限制竞争行为相并列，分别指代不同的情况。[18]我们认为，在反垄断法中，各种限制竞争行为也就是垄断行为。因为，从最一般的意义上来讲，垄断本来就是对竞争的限制或阻碍，垄断与限制竞争两者的含义本来就是一致的。“就垄断而言，无论是促成垄断的扩张和联合过程，还是垄断造成独占的结果，都是对竞争的限制；限制竞争的行为，则无不是垄断性行为。”“区分垄断和限制竞争在竞争法领域并无实际价值；相反，若人为地对此加以区分的话，反而会从理论上、逻辑上模糊垄断的性质。因为，垄断也是限制竞争，而且是典型的限制竞争的行为或状态。”[19]因此，在反垄断法中没有必要人为地去区分垄断与限制竞争行为。使用垄断行为的概念既可以与垄断状态相区别、相对应，又与反垄断法的名称相一致。当然，名称怎么叫毕竟无关宏旨，关键还是要看其是否概括了反垄断法所调整的对象。不过，将各种实质性限制竞争的行为即垄断行为作为反垄断法所规制的主要的、甚至是惟一的垄断形式，对于全面认识反垄断法的任务、功能，尤其是对于认识中国目前的垄断情况和制定中国的反垄断法是有重要意义的。它可以消除人们因对垄断概念本身的认识不一致而导致对是否有必要制定反垄断法问题上的分歧。当然，这里只是一种理论上分析，具体到哪种具体的垄断形式是反垄断法应当禁止、限制或者允许的，需要从立法上分别加以具体的界定和列举。[page]

　　反垄断法所规制的垄断虽然可以分为垄断状态和垄断行为，但这两者并非截然分开的，相反，关系非常密切，两者常常互为因果。一方面，垄断状态是垄断行为所追求的目标；另一方面，垄断状态形成后又往往导致另一些垄断行为，比如搭售、差别待遇等（属于垄断地位滥用的情形）。因此，两者往往是结合在一起的，在确定某些垄断行为时需要对相关的垄断状态进行确定，例如在确定市场支配地位滥用行为时首先就要确定其行为主体在特定市场上是否存在某种垄断状态或者市场支配地位，在对企业合并行为进行控制时也需要对合并后的市场垄断状态进行分析。当然，许多垄断行为，尤其是订立各种卡特尔协议的行为，并不一定都发生在具有垄断状态的企业之间，只是在具有垄断状态的企业之间发生的这种行为对竞争的限制更明显。因此，在反垄断法中垄断行为与垄断状态的联系未必是一一对应的，也并非是必然的。

　　三

　　综上所述，反垄断法所规制的垄断是指特定主体在经济活动中限制和阻碍竞争的状态或行为，具体是指企业或其他组织单独或者联合地采取经济的或者非经济的手段，在特定市场实行排他性控制，从而限制或阻碍竞争的状态或行为。它不仅表现为实质性限制竞争的状态（垄断状态），而且更多地或甚至完全表现为各种实质性限制竞争的行为（垄断行为）；它可以是单个企业的单独行为，也可以是两个或者两个以上企业之间的联合或者默契行为；它可以是企业或者其他市场经营主体以经济手段追求或滥用垄断地位的行为，即所谓的经济性垄断，也可以是非市场经营主体以非经济手段（超经济手段）从事的垄断行为，即所谓的行政性垄断[20].此外，由于反垄断法都有除外规定，因此广泛意义上的垄断除包括法律所禁止或限制的非法垄断以外，还包括法律所允许和保护的合法垄断，这后者除了法律一般未予以明确规定的垄断状态外，还包括法律明确规定的某些垄断行为。可见，这里的垄断定义是对反垄断法中各种具体垄断的一般性的概括。当然，如果某个国家的反垄断法完全是采取行为主义的，则其反垄断法所规制的垄断就可以仅界定为垄断行为。《中华人民共和国反垄断法大纲》（1999年11月30日稿）第2条第2款就将其所称的垄断界定为“经营者违反本法规定，在特定市场内滥用市场支配地位或者与企业经营者合谋，排除或限制竞争，损害消费者权益，违反公共利益的行为”。