论行业协会的反竞争行为（上）

　　[内容提要]：本文首先在论述行业协会的概念和性质的基础上指出行业协会成为竞争法规制的对象。接着，剖析了和行业协会和职业协会的反竞争行为和各种类型，并以固定价格为例分析了其内在的经济动因。最后，针对我国经济状况和法律现状，提出了制订《行业协会法》和将来制订的《反垄断法》中对行业协会的反竞争行为加以规定的建议。

　　随着我国经济体制改革的深入，社会主义市场经济的建立和发展，行业协会对市场中介组织发挥着日益重要的作用。虽然行业协会是以民间方式运作的非营利性的公益法人，但由于行业协会是同一行业的以追求利润为目的的企业组成的组织。在日益激烈的市场竞争中，行业协会这一组织往往被利用，成为企业作出反竞争行为的天然议事场所。这种行为扰乱了社会经济秩序，并日趋严重。本文正是基于这种考虑，对行业协会的反竞争行为进行研究。

　　一、行业协会在竞争法上的地位

　　1、行业协会的概念

　　行业协会是指，由同行业的企业按照自愿或强迫的原则，自下而上组织起来的民间组织的通称。[1]可以说，行业协会是以同一行业共同的利益为目的，以为同行企业提供各种服务为对象，以政府监督下的自主行为为准则，以非官方机构的民间为为方式的非营利的法人组织。

　　在不同的国家，行业协会有不同的称谓。在日本，《关于禁止私人垄断及确保公平交易的法律》称之为“事业者团体”。德国的《反对限制竞争法》称之为“企业协会”。美国则通过判例，以一般的“行业协会”和“职业协会”来概括行业协会.在我国台湾，根据工商业的不同，分别称之为“商业同业公会”和“工业同业公会”。这种称谓在1991年的台湾省《公平交易法》进一步得到体现。在我国大陆，一般称之为行业协会或行业组织。但有的学者认为，“企业联合组织（即本文所说行业协会）在我国被称为联营企业，指企业之间，企业与事业之间的经济性联合”。[2]这显然是混淆了行业协会与联营企业的称谓。

　　行业协会的分类很多。按照具体行业不同，一般由国家经济部门规定分类标准，可分为各种行业协会，如汽车业行业协会、烟草业行业协会。按照地域不同，可分为县（市）行业协会，省行业协会，全国行业协会（或称行业总会）。按照产品的销售方向不同，分一般行业协会和进出口行车协会。按照行业类别的不同，可分为工商业行车协会和职业协会，其中的职业协会包括律师协会，职业工种师协会，注册会计师协会，医疗卫生协会等。[3]

　　需要注意的是，行业协会和商会是两个不同的概念。因为产商会所涉及的范围可以从广义和狭义两个角度来理解。广义的商会包括行业协会，行业协会是商会和一种形态，是商会中的同业组织。狭义上的商会不包括行业协会，只是一种综合性（不分行业）和地域较强的中介组织，而行业协会则是同行业内部则企业组织起来的一个中介组织。在竞争法上成为规制对象的，只能是行业协会而不能是商会。

　　2、行业协会的性质和在竞争法上的地位。

　　行业协会的性质是什么？是公益法人，还是营利法人？

　　我们知道，行业协会是以协调同业关系，增进行业共同的经济益，谋求工商业的发展，以促进整个国民经济的进步。显然，这种活动不同以积极的营种为目的，也即不是把所获利益分配于成员的营利法人，而是非营利法。那么，行业协会是否为公益法人呢？按照传统民法的观点，所谓公益法人是以社会一般利益，即以不特定多数人的利益为目的的法人。但现在的发展趋势表明，“民法上的公益性概念，不应限于社会的的利益，不特定多数人的利益，也应包括如象特定业界团体那样的特定多数者的利益，仅须以该利益对社会一般人开放，即受益对象不固定为要件。”[4]所以，行业协会是公益法人。[5]

　　可以说，行业协会既是非营利法人，了是特殊的公益法人。所谓特殊，是指，行业协会的利益毕竟不是真正的社会一般利益，而是一定行业，特定多数者的利益。换言之，行业协会是由一群营利性的企业组成，是为营利性企业的利益而存在。所以，特定的行业利益与整个社会利益发生矛盾在所难免。在实践中，行业协会往往被用来作为限制竞争的工具，而且，由于行业协会的组织统一，相对于一般的限制竞争协议行为而言，行业协会的决议的执行更富有效率。对社会的危害也就越大。行业协会的这种特殊个性，决定了其在竞争法中成为规制的对象。

　　二、行业协会的反竞争行为[6]

　　（一）行业协会反竞争行为的概念

　　行业协会的反竞争行为是指行业协会在其运作过程中，以行业协会的名义通过决议等方式实施的限制竞争行为和不正当竞争。

　　这与一般的限制竞争协议和为是不同的。一般的限制竞争协议行为是指两个或两个以上具有竞争关系的经营者，以合同，协议或其他方式，共同决定商品或服务的价格，生产、销售数量，技术标准、交易客户、交易地区等，从而限制市场竞争，谋取超额利润的行为。两者的区别主要有：（1）行业协会的反竞争行为是以协会的名言通过决议等形式实施的，而限制竞争协议则由经营者之间通过合同，协议等方式实施。（2）限制竞争协议行为是经营者之间通过共同的意思表示，自愿实施的行为，而不是偶然的巧合或受他人的胁迫强制而被迫实施的行为；而行业协会的行为有可能是大型企业胁迫弱小企业而形成的决议。（3）限制竞争协议行为是通过限制彼此之间的竞争，而共同谋取超额利润，而不是通过损害联合一方而自己单独谋利；而行业协会的行为可能千百万强大企业获得，弱小企业受损。（4）行业协会的反竞争行为不但有限制竞争行为，还有不正当竞争行为。

　　（二）行业协会反竞争行为的类型

　　行业协会是竞争法中的特殊主体，在其运作行为的展开过程中，形成各种各样的关系。包括：行业协会与非会员之间的关系，行业协会与会员之间的关系，行业协会内部会员与会员之间的关系，不同地域的行业协会之间的关系。与此相对应，这些关系大其展开过程中都有可能构成反竞争行为。

　　1、行业协会会员之间协调一致对交易相对人的反竞争行为。即，会员之间凭借行业协会这一天然议会场所，相互协调一致，共同决定商品或服务价格等，限制市场竞争，谋取超额利润的行为。主要表现为：[page]

　　（1）统一定价。最典型的是固定价格，但统一定价的方式是多种多样的，如：对最低销售价格，价格的上涨率或上涨幅度作出决定；对标准价格，基准价格，目标价格等价格的基础作出决定；设定共同的价格算定方法（如规定具体的价格系数），对影响实质性定价的回扣，手续费，扣折的限度作出决定。早在1988年，我国就有以行业协会的名义统一定价的反竞争行为。如1988年12月，某省某市三家最大的彩色扩印企业发起，以“彩扩企业经理谈会”的名义，把全市30多家彩扩企业经理召集在一起，以成立行业协会，协调价格为名，做出了共同涨价的决定，致使该市彩扩照冲扩费一夜之间上涨了50％。[7]

　　（2）数量限制，指通过行业协会的决议，对生产数量，销售数量作出限制，以维护较高的售价。有的甚至通过对原材料的购入量的限制，设备的运转的限制等方式来限制生产销售数量。这种数量限制的安排，是以一定数量的产品仅按一定的价格在市场销售的设想为根据的。价格与需求数量几乎总是一种反比例的关系。所需求的产品的数越大，产品的价格就越低，所需求的产品的数量越小，产品的价格就越高。行业协会采取的措施将会是，先估算出按其所希望的价格在市场销售的产品的数量，然后通过一项决议将进入市场的产品总数限制定在这种数量上。如，1993年初，某省某市10多家砖厂经协高成立了某市砖瓦协会，将全市种家砖瓦厂生产的红砖产量一律按去年实际产量削减30％，并不共同确定一个最低售价，各砖瓦厂不得提高产量，压价销售。[8]

　　（3）划分市场。主要表现为划分地域和划分顾客。当两个或更多的卖主之间根据地理区域决定市场分配时，就产生了地域划分。例如，行业协会的决议规定：主要销往杭州，乙主要销往宁波，丙主要销往温州。以此来避免相互间的直接竞争。划分顾客是指卖主之间根据个别的顾客或顾客的类型或集中营业的份额（百分比）来划分市场。例如，行业协会的决议规定，乙丙三家企业可选择某些大型客户作为他们的特殊顾客，而其他的客户则留给另外的若干企业。又如，某些企业仅将其产品出售给团体机构，另一些企业则仅将其产品出售给零售商。再如，它们对某些特殊工程的招标轮流报出最低报价，以便使各方都能得到总营业额的适当份额。这样在任何情况下，卖主之间就可以避免竞争性的对抗。

　　需要注意的是，划分产品是否为市场划分的一种？划分产品是指，方销售一种特定类型的产品，而乙方则销售另一种类型的产品。这两种销售都在同一地理区域内进行。这些产品也可能是同种类的，但并非可以地替代。例如在60年代初期，美国将近95％的双面刀片都是由一家刀片制造商销售的，而另两家企业则是单刀片的主要制造商。法院注意到：以吉利公司（双面刀片制造商）为一方，以希克保安刀片公司和病因保安刀片公司（单面好片制造商）为另一方，双方都不想通过生产另一类型的刀片来占据对方的销售市场。因此法院认为，它们之间不存在有效的竞争。[9]但是，在欧洲，与此相似的“亚茨案”却得到了豁免，成为专业化协议的典型案例：一家德国公司与一家法国公司订立协议，规定前者停止生产电子钟，后者停止生产机构钟，这样双方可以为精力在各自领域里研究发展。双方还约定相互提供专门化协定。主该协议需《罗马公约》第八十五条第一款的禁止之列，但该协议却得到了共同体委员的豁免，原因在于其结果使两家公司提高生产率，和生产专门化产品，增加在该领域的竞争。[10]总之，这类产品划分按其本身可能会限制当事人的竞争，可以经济发展的角度考虑都是有利的。所以，产品划分的违法性必须根据具体情况来审慎地判断，不能一概地视为违法。

　　（4）情报交换。行业协会会员之间传播那些可能以价格反映出来的价格数据和资料，这本身并不违法。但是，如果这此资料是以影响成员的定价，则可能构成违法。早在1963年12月，日本秋田市理发美容协会召开会议，收集成员希望涨价及涨价幅度等方面的意见，并加以公开发表，传达给成员（未以决议形式发表），次处的法院劝告判决认为，这种行为事实上造成面员的共同涨价，是对竞争的实质性限制，违反了《私人独占禁止法》第8条第1号。[11]当然，在数量限制方面的情报交易也是不的。日本1973年的劝告判决，对羊毛纺织协会所作的和生产计划的策划和生产限制的企业间的情报交换加以禁止。[12]

　　需要指出的是，这种情报交换是正常的职权行为，还是越权行为，也即合法和违法之间的界限是模糊不清的，在很大程度上得依具体情况而定。解决这个问题的关键在于确定容许情报交换的范围有多大。情报交换的合意是如何成立的？美国法院通过判例建立起来的有几条根据以往经验总结出的预防性规则值得注意。竞争者不得通过行业协会交流密切相关的经营情况，有关销售者身份的特殊情报不得予以公布。会员与非会员都应被允许提供和接受统计的情报。任何一家厂商都不应被强迫参加情报方案。任何会员资格都应是统一的，非歧视性的，用于合法目的并且不得对竞争造成损害。作为市场的一个积极组成部分，销售商与顾客应当有机会获得这些数据材料。一般地说，所传递的价格信息应是以前的或现行的价格，而不是所计划的今后的价格。同时，生产或销售的情报资料不应对今后的价格或价格决策造成严重的干扰。[13]

　　2、行业协会对同行非成员的反竞争行为

　　（1）共同抵制。如果不采取强制入会的原则，那么在该行业中，并非所有的企业都是行业协会的成员。此时，行业协会就可能会代表会员的利益，采取某些措施，对同行业的非成员企业进行抵制，排挤，限制竞争。例如，在1993年5月的某市空调大战中，某憋气等八家大型国有商店，联合成立“家电拓展协调协会”，共同对付该市的某交电公司。并发生了《致全国空调生产厂家的一封信》，指出“商家单方面压价倾销商品将损害大多数同行的利益”。与此同时，该协会采取了一些联合措施，其中包括统一价格、公布旺季特价、实行联保联修等。[14]

　　（2）拒绝新的同行竞争者进入其已有市场。有时这种行业协会的行为与地方垄断联系在一起。例如，某省行业协会以决议的形式，要求会员不得与外地某企业发生关系，拒绝外地的竞争得进入该市场。又如，为保护本地区企业的经营，封锁市场信息，甚至制造、散布虚假的市场信息。有时，行业协会为保护成员利益，在该地域范围内，对所企业的成立设置障碍，或者，对已成立的企业拒绝其加入行业协会，对他们进入市场进行干扰。[page]

　　3、促使会员进行不适当竞争

　　（1）拒绝交易。这种行为包括：行业协会促使会员拒绝对交易相对方的某一企业进行交易，限制有关交易的商品或劳务的数量，限制交易的商品或劳务的内容。例如，某商场在销售彩电过程中，没有按照该种彩电生产企业协会规定的价格钦。为此，行业协会禁止任何成员再币该企业提供彩电。

　　（2）差别对待。主要形式有差别对价和交易条件的差别对待。差别对价是指行业协会不正当地根据地区或交易相对方，以有差别的价格供给商品或劳务，或者接受此类供给，例如，行业协会规定，所属会员对销往A省的产品价格统一定价为每单位10元，销往B单位的产品为每单位12元等。又如，在某地区，对供给A企业的售价为30元，对供给其他企业的商品定价为31元。交易条件的差别对待是指不正当地对某业者就交易的条件或实施，实行有利的或不利的对待。

　　（3）内部歧视。众所周知，在行业协会的运作过程中，众多企业为种自的营利目的，就同一议题，因涉及不同的利益，意见分歧在所难免，有时，甚至到针锋相对的地步。此时，有可能形成不同的利益集团。占优势的企业团体将控制行车协会，将利用行车协会的名义对内部协会成员进行歧视，采取措施，不正当地排斥某一企业，或者，不正当地区别对待某一企业，给该企业的生产销售活动带来困难。例如，不给某企业提供市场信息，或者向该企业提供虚假的市场信息。为此，日本《反不公正的交易》和第5条作了禁止性规定。[15]

　　4、行业协会对会员的职能或活动的不当限制。

　　行业协会对会员的职能或活动的不当限制是指对协会成员的事业上的组织、规模或者价格的决定、生产销售数量的决定、交易前的选择等一切事业活动的不当限制。根据行业协会的职能，其活动本身，必然也会对会员产生一定和限制，如根据职权要求会员提供有关市场信息。所以，只有在超越职权的“不当”的场合才构成违法。这里的“不当”要以公正、自由的竞争的维持和促进的观念加以判断。一般地，这种行为是指行业协会对会员的价格、数量、设备、制品、技术、交易方法、营业方法等方面的不当限制。[16]

　　需要注意的是，这种不当限制行为和前述的“行业协会对同行业非成员的反竞争行为”的关系。首先，不当的限制行为主要从行业协会与会嘤的内部关系着眼，是不当地损害会员利益的行为。而前述的行为，是以外部关系着眼，协会为了会员利益而一致对外，损害非协会成员利益的行为。其次，在主观意愿上，协会会员负可分两派。一派为了自身利益，而主张对非成员实施反竞争行为。就他们而言，主观上不会认识到“不当的限制”，反而会认为这种限制是对外一致行动所理所当然的。另一派不主张对非会员实施反竞争行为，只有他们才有可能切身体会到协会对自己的“不当限制”。再次，从行为的逻辑展看，以协会为单位对非协会会员的反竞争行为的一致行动，自然需要对内部会员的活动和职能加以限制。从这处角度看，可以说，这两者是处于不同的发展阶段，也可以说，是同一事物的两个不同侧面。（当然也是有区别的）因此，法律以不同的条款从不同角度加以规定。例如，日本的《禁止私人垄断法》第8条的第1号和第4号分别加以规定。[17]在实践中，判决也有同时引用两者的情形，如1973年，日本法院对“冈山县被服工业组合事件”的劝告判决，同时引用该法第8条第1号和第4号。[18]

　　5、行业协会之间的反竞争行为

　　为了竞争目的，不同地域的行业协会之间也可能发生反竞争行为。例如，A省和B省的行业协会联合起来一致对付C省的同业竞争者。在市场经济不发达的我国，尚带有行政色彩的行业协会常会采取这种方式来限制竞争。

　　[注释]

　　[1]于光远主编：《经济大辞典》（上卷），上海辞书出版社第767页。

　　[2]曹士兵《反垄断法研究》第6页。该文所谓“企业联合组织”以“事业者”为为基础来研究的，但事业团体“是非营利性的，这是误解的原因所在。另外，把”Enterpriseassociation“值得商榷。

　　[3]（美）马歇尔·C·霍华德：《美国反托拉斯法与贸易法规》第107-133页。

　　[4]北川太郎《民法总则》第63－64页。

　　[5]北川太郎《民法总则》第63－64页。

　　[6]此处的行业协会是狭义的概念。

　　[7]《人民日报》1988年12月21日。

　　[8]《人民日报》1993年7月6日。

　　[9]《美国反托拉斯法斯贸易法规》第75页。

　　[10]《现代竞争法理论与实践》，法律出版社1993年，第120页。

　　[11]（日本）实方谦二等编：《独占禁止法》表林书院新社1983年，第118－120页。

　　[12]（日本）实方谦二等编：《独占禁止法》表林书院新社1983年，第116－118页。

　　[13]《美国反托拉斯法与贸易法规》第110页。

　　[14]《法制日报》1993年5月13日。

　　[15]日本《不公正的交易》和第5条规定：事业者团体或共同行为不当地排斥某一事业者或在事业者团体的内部或共同行为中不当地区别对待某一事业者，给该事业者的事业活动带来困难之虞。

　　[16]（日）佐藤一雄等编：《独占禁止法》表林书院1995年，第64页。

　　[17]（日）佐藤一雄等编：《独占禁止法》表林书院1995年，第65页。

　　[18]日本的《禁止私人独占法》第8条规定：“事业者团体不得进行符合下列各号之一的行为：一、实际上限制一定的交易范围内的竞争；……四，不正当发限制构成画业者（指构成事业者团体成员的事业者的职能或浩劫；…”