传统知识保护的法律问题研究(上)

传统知识的法律保护问题是一个世界性难题。从20世纪50年代起至今，已有众多国际组织先后关注此问题，并试图给出大家能够接受的解决方案，但结果却并非令人满意。我国学术界和立法界关注此问题的历史较短，基本是从20世纪90年代初开始，一直持续至今，并在近几年形成一个研究高潮，出现不少以此为主题的研究论文。[1] 但我国在传统知识保护领域内的立法却并没有显著进步。已经出台的行政法规和地方性法规包括《传统工艺美术保护条例》（1997）、《云南省民族民间传统文化保护条例》（2000）和《贵州省民族民间传统文化保护条例》（2002）。但是，由我国《著作权法》第六条规定的应由国务院另行规定的“民间文学艺术作品的著作权保护办法”却至今尚未出台。这种立法上的延迟已引发国内知识产权法学界的不满与无奈。

如果我们能够扩展视野，就可看到，国内立法的“不力”其实是和国际立法的“不力”相对应的：如上所述，业已经过近半个世纪积极探索和讨论的传统知识保护国际论坛，至今也没有良策获得国际一致认可，也没有相应的国际公约或条约获得通过。因此，我们或许可初步断定国内立法的延迟也许并非是因为立法机关的懈怠或“故意不作为”所造成，而确实有实际的障碍没能克服，因而可能是“非不为也，是不能也！”

如此说来，要讨论对传统知识保护的法律事宜，令人回避不了的问题就是：为什么在世界范围内，经过近半个世纪的酝酿也产生不了令大家一致接受的原则与规则？在国内，为什么经过十多年的努力，一个民间文学艺术作品的著作权保护办法（条例）也难以获得通过？这两个问题其实也可转化为一个问题：为什么在现有法律体系下，要实现对传统知识的保护是如此困难？

本文试图回答这个问题；在此基础上，本文将进一步探讨如何才是保护传统知识较为有效和可行的法律途径。鉴于世界范围内传统知识的多样性和复杂性，本文的论述虽然离不开对国际环境和经验的描述、引证和对比，但其立足点和出发点都将基于我国的背景或语境，以期对我国的立法、执法和司法实践有所建议。

除本部分引言外，按前后顺序，本文共分八个部分：第一部分将介绍和分析传统知识的概念和分类；第二部分将分析保护传统知识的目的；第三部分将分析传统知识的客体；第四部分将分析传统知识保护的主体；第五部分将介绍如何利用当今知识产权体系为传统知识提供保护；第六部分将分析对传统知识的特别法保护和利益分享机制；第七部分将结合具体的国际和国内立法与司法实践探讨如何更好地保护传统知识和能够持续地发展传统知识；最后第八部分是结论和对我国的立法建议。

一、 传统知识的概念和分类

1.传统知识的概念

当今，传统知识（Traditional Knowledge）的概念被广泛地用来指具有悠久传统的知识或知识系统，并且，在相当大的意义上，这种知识或知识系统与“本土居民”（indigenous people）[2] 有着密切关系。虽然曾有批评认为应用“传统知识”一词可能使其在与占据当今社会主流的科学知识或西方知识相比时暗示其可能的内在劣势，[3] 但这并不妨碍这一概念在当今国际论坛中越来越流行，并被赋予新的含义。

事实上，传统知识这一概念仅是人们近年来针对“传统的知识”所形成的多种概念中应用最为广泛的一个。另外一个较为常用的概念是“民俗”或“民间文学艺术”（folklore）或“民间文学艺术表达”（expressions of folklore）。[4] 此外还有“本土和地方社区知识”（knowledge of indigenous and local communities）、[5]“本土遗产”（indigenous heritage）和“本土文化和知识产权”（indigenous cultural and intellectual property）等。[6] 尽管被使用的频率和使用者不同，其指向的内容却大致相同。

但是，当不同的国际组织分别使用传统知识等概念时，赋予它的内容却有所偏重，尽管相互间可能也有很多重叠。例如，《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity，CBD）在其关于传统知识的主要条款中，使用的概念是“采用传统生活方式的本土和地方社区的与生物多样性保护和可持续利用相关的知识、创新和实践”。[7] 该组织进一步把传统知识解释为“来自实践，经由数世纪而得，适应了本土文化和本土环境，经过口头从一代传向下一代”，[8] 认为传统知识以实践为本性，尤其体现在农业、渔业、健康、园艺和林业上，并列举其表现形式主要包括故事、歌曲、民间传说、谚语、文化价值、信仰、仪式、社区法律、地方语言和农业实践（包括植物品种和动物饲养的发展）。[9]

对于世界知识产权组织（WIPO）而言，传统知识概念所包括的范围要广泛的多，并且从知识产权的角度来看，其表达更加规范与整齐。依据WIPO，传统知识是指“基于传统的文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；外观设计；标记、名称和符号；未公开信息；和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的基于传统的发明和创造”，[10] 并把“基于传统的”进一步解释为“知识系统、创造、创新和文化表达一般地从一代传向下一代，通常被认为与特别的民族和地域有关，并随着环境变化而经常地演化。”[11]

显然，与CBD相比较，WIPO使用的传统知识概念内容更为广泛，表达也更为符合当今知识产权法等法律规范，并且更重要的是，它突破了一般把传统知识与本土居民或地方社区相联系的囿圄，具有更宽广的视角，因而也更容易与当今法律体系进行交流。基于此，本文采用WIPO所述的传统知识概念和相应的内容。

2.传统知识的分类

为保存、保护、应用和发展传统知识，对传统知识进行适当分类是有益的。根据WIPO，传统知识可包括传统的农业知识、科学知识、技术知识、生态知识、医药知识（包括医药和医疗）、与生物多样性相关的知识、民间文学艺术表达（表现形式可为音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、外观设计、故事和艺术品）、语言的要素（如名称、地理标志和符号）和可移动的文化财产。[12]

可以看到，在这些分类之间存在很多重叠，例如，在科学知识、技术知识和农业知识、生态知识、医药知识之间，在医药知识、生态知识和与生物多样性相关的知识之间等。并且，如此繁琐的分类既不符合科学或法学的逻辑简洁性要求，也非传统知识创造者或持有者所擅长。再次，也应看到，“可移动的文化财产”在较大程度上应属于有形的（文化）财产而非传统知识（详见本文第三部分的叙述）。因此WIPO把传统知识做如此繁琐的分类，并非就是好事。[page]

基于此，本文把传统知识分为三个基本类别，分别是：（1）民间文学艺术表达（expressions of folklore），（2）传统科技知识（traditional scientific and technological knowledge），和（3）传统标记（traditional marks）。其中，传统科技知识可包括传统农业知识、传统医药知识、传统生态知识和传统生活知识等；[13] 传统标记包括传统名称、符号和地理标志等。

国内有学者在讨论民间文学艺术表达等传统知识的保护时，常引用WIPO和联合国教科文组织（UNESCO）于1985年发布的《保护民间文学艺术表达防止不法使用和其他侵害行为之国内法示范条款》中关于民间文学艺术表达的分类，以作为其分类标准。[14] 此分类把民间文学艺术表达分为四类，分别是言语表达、音乐表达、动作表达和有形表达（有人译成物态表达，却未必更为准确）。[15] 应该注意到，此分类标准虽有一定的意义，但却未必准确和全面。例如，有些民间艺术（如民间说唱艺术、巫师的表演、昆曲等戏曲或戏剧等）就可能既有言语表达，又同时有音乐表达和动作表达。若要人为地将其分割开来进行保护，即使可能，也很难说是明智之举。其实，WIPO和UNESCO二十年前的这种分类方法及其建议的相应保护方法已被证明很难适应实践的需要，因此该《示范条款》并未为世界各国所普遍接受（原因当然很多）；并且，即使是WIPO也不再把民间文学艺术表达及其分类方法作为传统知识的概念及其基本分类标准，而是采用与当今知识产权等法律体系更为相容的概念、分类与描述，如作品、表演、发明、标记、未公开信息和创造等。[16]

尽管可作不同的分类，但仍应认识到，任何一个社区或种族的传统知识的每一方面或每一部分，都相互交织成该社区或种族传统知识的一个整体，切不可机械地分割和孤立对待。

应该强调，正如CBD和WIPO所阐述，传统知识一直处于新陈代谢的演化进程之中，或者说传统知识是动态的而非静态的。这点和占据当今社会主流的西方知识或科学知识相同。因此，当与所谓的主流知识相比时，传统知识并非一定就是陈旧的、陈腐的或低效率的，相反，它可能是新的、健康的和有效的。并且，正如科学知识会主动吸收传统知识用于自我创新一样，传统知识也会主动吸收科学知识，不断创造出新的传统知识来。

此外还应提及，传统知识的创造和运用与生物资源密切相关。从全球范围来看，很多传统知识的创造者和持有者生存在与自然界息息相关的生态环境中，因而很多传统知识的创造、保存和创新都依赖于其生态环境的完整和生物资源的富足。因此人们既可通过运用传统知识达到对生物资源的认识和利用，也可反过来通过保护和利用生物资源以维护传统知识的保存、保护和创新。传统知识和生物资源之间的这种相互依赖的辩证关系，对于可持续发展来说现实意义尤为鲜明。

二、为什么要保护传统知识？

保护传统知识的目的是什么？依据本文的理解，大而言之，应至少有相互联系和依存的两个方面：

第一，保存、保护或“拯救”传统文化，避免灭绝之虞，保护文化多样性。[17] 这一点，如果从人类社会的角度来看，是为了尽量多地维持、维护、保存和促进一种传统文化或民族文化的存在和发展，使之不消失或避免灭绝之虞（如避免民间艺人或秘方传人“人亡艺绝、后继无人”的现象发生[18]），以保存人类的文化多样性，促进人类社会的健康发展；如果从本土居民的角度来看，本目的则可理解为维持和保护其生存的文化环境和自然环境，使之能够享有基本的文化权利和生存权利。

第二，开发利用传统知识，以增加本土居民在现代社会中的竞争力，促进传统知识自身的发展。这有两方面的含义：一方面是防止他人未经许可的、不合理的使用如非法占有或盗用，另一方面是增强本土居民的竞争力，加强其竞争优势，保证其参与正常的竞争活动。随着经济、文化和科技的全球化，法律或法治也正走向全球化，在此过程中，本土居民与传统文化不可避免地要卷入进来，因此加强对传统知识的保护，就可为本土居民争取更好的生存条件，同时也可能促进传统知识对现代社会的适应和发展。[19]

应该注意到，这两个目的之间联系密切并相互依存，这可表现为两方面：一是相互促进，二是相互排斥。例如，通过保存、保护和“拯救”传统知识就可能增加开发利用传统知识的机会，而通过对传统知识的开发利用也可反过来使某些传统知识得到更好的保存；但相反的情形也可能发生，即过度的保存行为可能会限制对传统知识的开发利用，过度的防止别人开发利用也可能会限制或阻碍对传统知识的保存。

对于不同类别或不同地区的传统知识，其保护目的应有所区别或侧重。例如，对于濒临灭绝的传统知识，“拯救”的意义和紧迫性可能要更大一些；[20] 但对于尚有极强生命力的传统知识，如何保护它以利更好地开发、利用和发展则具有更现实的意义，例如，对于中医药知识的利用和保护。[21] 当然，对于得到“拯救”且无灭绝之虞的传统知识，仍然也要面临如何更好地利用和可持续发展的问题。因此可以认为，保护传统知识使之能够得到可持续的发展，应属更为重要。

其实，上述两个目的与WIPO通过其历时两年（1998－1999）在全球范围内的传统知识事实调查所得出的结论基本一致。[22] 据WIPO出具的事实调查报告（以下简称“WIPO报告”）显示，WIPO调查和访问的对象广泛分布在南亚（印度、斯里兰卡、孟加拉国）、南太平洋地区（澳大利亚、新西兰、斐济、巴布亚新几内亚）、西非（尼日利亚、加纳）、东非和南部非洲（乌干达、纳米比亚、南非）、北美洲（加拿大、美国）、中美洲（巴拿马）、南美洲（包括秘鲁和玻利维亚）、加勒比海地区（圭亚那、牙买加、特立尼达和多巴哥）和阿拉伯国家（阿曼、卡塔尔、埃及、突尼斯），应该说在全球范围内具有一定的代表性。尽管被调查和访问的地区、国家、部落甚至个人之间对于保护传统知识应达到什么目的存在差异，但基本认同两个主要目标：第一，防止对传统知识未经许可的或非法的商业性开发利用；第二，保存和维持传统知识或文化遗产。

因此可以认为，保存传统知识和（防止别人未经许可地）开发利用传统知识就成为保护传统知识的两个基本目的，也因而构成为传统知识提供法律保护的两个最根本理由。[page]

接下来，本文将具体探讨如何对传统知识提供法律保护。要提供法律保护，就需设定权利；而要设定权利，首先需要廓清的两个重要方面就是权利的客体和主体，即对传统知识究竟要保护什么和为谁保护？如果这两方面得不到清楚和完整的确定，则对传统知识进行法律保护的讨论可能始终如隔靴搔痒、不得其解，并可能因其客体与主体之不确定而影响到权利义务关系的设定和相关法律体系的构建。[23]

三、 对传统知识究竟要保护什么：对客体的讨论

传统知识保护的客体问题是本领域内的一个大难题，对其内容的界定众说纷纭，不仅不同的国际组织或国家对其内涵的认识有所不同或侧重，而且即使是一个国家、民族甚至一个部落或社区内部对此也有分歧。这与本文第一部分所说的概念多样性相对应。

应该认识到，传统知识内容多样性和复杂性的存在有其合理性，因为它们正是文化多样性的载体和文化多样性的基础所在：如果没有了内容纷繁芜杂并且互不相同的传统知识，则当今世界所珍惜和追求的文化多样性可能就会荡然无存。

在此我们就遇到传统知识保护中的一个难题：如何既能对传统知识提供基本的权利保护，又能帮助保存其内容多样性？或者说，可行的法律方案能否在为本土居民提供必要的法律保护的同时又能避免造成文化多样性的丧失？可以说，我们很难保证一种法律制度能够达到这样的效果，这就像我们很难保证当今的法律体系已经为当今的科学知识或西方知识提供了完备保护一样。[24]

鉴于此，本文认为，对待传统知识保护较为明智的、实际的做法也许是，根据保护传统知识的两个基本目的（保存和开发利用），对与传统知识有关的事物进行分析，根据其在传统知识保护中可能起到的作用，有所取舍、选择和归类，然后再根据其性质选择不同的法律实施保护。相反，如果在客体认定上搞“一刀切”，希望把与传统知识或传统文化有关的一切事物都纳入囊中，并希望对它们的保护可以“毕其功于一法（律）” ，在一个“传统知识保护法”名下对涉及到的所有传统知识进行保护，则可能稍显武断和幼稚，反而欲速则不达，不能起到尽快、尽多地保护传统知识和促进传统知识可持续发展的实际效果。

根据上述WIPO对世界各地传统知识大规模的事实调查，人们关注的与传统知识有关的事物包括如下众多的种类：[25]

（1） 口头或文学作品，包括民间诗歌和民间故事；

（2） 民间音乐作品，包括歌曲和戏曲；

（3） 民间戏剧、舞蹈作品及其表演；

（4） 民间美术作品，包括版画和绘画；

（5） 民间手工艺品，包括手工艺品、编制品设计、纺织品设计、服装、地毯或其他用品的设计和装饰；

（6） （表演意义上的）传统庆典、仪式和礼节；

（7） 传统农业技术；

（8） 传统畜牧技术；

（9） 传统狩猎技术，如跟踪动物和渔猎的方法；

（10） 传统服装或织布的制作和印染技术；

（11） 传统食品制作技术，如烹制、发酵和加工食物的方法、制作调料和饮料的方法、切肉技术和保存与保藏食物的方法；

（12） 传统医药和医疗知识，包括药用动物和植物的知识，还包括精神治疗方法；

（13） 传统生育或分娩方法；

（14） 对传统香料如熏香的应用；

（15） 与保护环境和生物多样性有关的传统生态知识，如关于草种、天气模式、保存与利用生物资源的知识（和相关的生物资源）；

（16） 传统的头发造型方法；

（17） 传统的骨安置技术；

（18） 用手语表示数字的方法；

（19） 标记、符号和名称；

（20） 不可移动的文化财产或遗产，包括具有神圣意义或历史价值的古迹、遗迹或埋葬地；

（21） 可移动的文化财产或遗产，可包括具有神圣意义或历史价值的史前遗物、木刻、石刻、古乐器或其他文物；

（22） 人体遗骸和人体组织；

（23） 传统生活方式及与之相关的知识整体性；

（24） 本土风格；

（25） 习俗、风俗、（实质或目的意义上的）仪式和礼节；

（26） 争端解决方法和管理方法；

（27） 宗教；

（28） 对圣物的崇拜；

（29） 语言；

（30） 对体现在主流社会的档案、电影、摄影、录音、录像或其他媒体形式中的传统知识或无形文化遗产的文献化。

如果把这么多纷繁芜杂的与传统知识有关的事物稍作分类，就可发现，可把它们分作几个基本的大类，依次是：

第一， 民间文学艺术表达（包括创作和表演）；

第二， 传统科技知识（包括生活知识）；

第三， 传统标记（包括符号和名称）；

第四， （可移动和不可移动的）有形文化财产；

第五， 传统生活方式（及其要素）。

具体而言，上文第（1）－（6）项所列的口述文学作品、民间音乐、民间舞蹈、民间艺术、产品或服装设计和传统庆典及仪式和礼节（在表演的意义上）等可归入到第一类民间文学艺术表达中；第（7）－（18）项所列的传统农业技术、畜牧技术、狩猎技术、服装或织布的制作和印染技术、食品制作及保存技术、传统医药知识和传统生态知识等可归入到第二类传统科技知识中；第（19）项可归为第三类传统标记；第（20）－（22）项可归入到第四类有形文化财产中；第（23）－（29）项可归入第五类传统生活方式中；第（30）项所列的对传统知识的文献化可说是一种文化记录或管理活动，而非真正的传统知识或其要素。需补充说明的是，表演或程序意义上的庆典、仪式和礼节可归入到第一类文学艺术表达（包括创作和表演）中，而实质或目的意义上的仪式和礼节则应归入到第五类传统生活方式中。[page]

需要明确以上共三十余项与传统知识有关的事物只是对WIPO在全球范围内调查结果的一个总汇，并非皆可被所有文化、部落、民族、种族或国家所认同，例如，把第（22）项所列的人体遗骸和人体组织作为文化财产或传统知识的组成部分恐怕也仅为极少数的文化或民族所认同。并且，在上述五个类别中，第一、第二、第三和第五类中所列各种事物都应属无形的，而第四类中所列的有形文化财产，不管是可移动的还是不可移动的，都应属有形的。这样，我们就可把与传统文化或传统知识有关的事物归结为无形和有形两大类。

到此为止，虽然本文所提及的上述三十余种与传统知识有关的事物皆是根据WIPO在世界范围内的实地调查而得，但是应该理解，这些调查其实仅仅是被访谈人心目中的期望或称其心目中之“应然”。因此问题就变为，所有这些五大类与传统知识有关的事物能否都可成为传统知识保护的客体？众人心中的“应然”能否成为法理上的“应然”和实践中的“实然”？相对应地，能否有一个综合的“传统知识保护法”来保护这些所有事物？如果不能，如何才是较好和较为可行的途径？

接下来，本文将结合保护传统知识的两个基本目的（即保存传统文化和开发利用传统知识），对这五大类客体进行具体的甄别和分析。

1.第五类客体即传统生活方式（及其要素）

该类别包括的事物主要有传统生活方式、本土风格、习俗、风俗、仪式、礼节、争端解决方法、管理方法、宗教、崇拜和语言。它们能否成为传统知识保护的客体？这需取决于两方面的支持：第一，对这些事物的保护能否获得正当的法理论证？第二，对这些事物的保护是否与保护传统知识的基本目的相一致？

关于第一个方面即对这些事物实施全面保护可否具有合理的法理基础，答案很可能是否定的。因为假如我们要对这些事物提供完整的和全面的保护――但同时又不对所谓的主流社会中的对应物提供同等保护，[26] 则会因为违背法治的平等原则而引来一连串的难题和诘问：

其一，人类文明的发展依赖于各个国家和各个民族的共同参与和贡献，如果厚此薄彼，可能会人为地在本土居民和主流社会之间人为地划出一条本不存在的“楚河汉界”，从而激起或加深种族、民族或国家间的矛盾。其二，这么做，可能会侵害到社会公众利益。其三，对于公认的法治平等原则的任何扰动或侵害，无论是在国际层次，还是在国家层次或社区层次，都极有可能打破当今社会秩序稳定性的平衡，并由此带来社会基本制度重建的风险和相应的高社会成本。这样的高社会成本将会由整个社会支付，并且也没有人能够保证本土居民是否会为此支付更高比例的代价。

其四，即使是主张为所有与传统知识有关的事物提供独占权保护的人士也很难能够保证，为可能是弱者的人群提供过多的保护确实能够在长时期内对其有利。换句话说，“过度保护”不会产生“温室溺爱效应”，不会使本土居民的“相对弱势”得到加强，变得更为弱势，不会导致本土居民更加不适应现代社会，从而把本土居民与主流社会之间的距离拉得更大。

其五，从人权和伦理学的角度出发，在没有本土居民事先知情同意的前提下，就人为地把本土居民认定或划定为“弱者”，然后为之提供一些“特权”并附加一定的“限制”（因为权利和义务总是并行的），如本土居民不得擅自改变自己的服饰、住所或生活习俗等，[27] 是否已经侵犯了本土居民的自决权、平等发展权和要求被平等对待的权利？[28]

其六，即使赋予本土居民特权，在操作的层次上是否可行？是否可能收到希望的成效？针对具体问题，例如对宗教、圣物崇拜（包括对某些动物）和语言如何保护？是否因为印度一些民族赋予牛神圣地位就禁止别人也尊崇牛或贬低牛或食用牛肉？是否能够阻止别人（包括非本土居民和其他种族或地域的本土居民）也使用土著毛利人的语言或湘西女书中的文字？答案很可能都是否定的。

鉴于以上几点，就很难说对于本土居民之生活方式及其要素提供法律保护能够具有坚实的法理基础。

对于第二个方面，即对这些事物的保护是否与保护传统知识的基本目的相一致？如上所述，保护传统知识的基本目的包括保存濒临灭绝的传统文化和防止别人开发利用传统知识两方面，而过度防止别人利用传统知识则很有可能不利于濒临灭绝的传统文化的保存、保护和“拯救”。对于这点，有学者论述到：“仅仅利用法律把某些以前属于公共领域部分之事物转变为财产，‘并不能马上拯救它、保存它、使人们尊敬它或想使用它…把他们的（传统）知识封闭起来对防止其被侵蚀、被削弱、被忽视或面临丧失之危险丝毫无补’。”[29] 因此，如果从保存传统文化、避免其灭绝之虞的角度出发，则不应该贸然在传统生活方式及其要素上设定权利，以避免人为地增加人们亲近、了解、使用和利用这些传统文化的障碍。本文认为，与此恰恰相反，应该鼓励人们多了解这些传统生活方式及其要素，以增加人们的兴趣，增大这些传统生活方式及其要素的亲和力、活力和生存机会，并可能在其他方面为本土居民带来实际的利益。

综合以上两个方面，本文认为，不宜把第五类所列之传统生活方式及其要素（包括传统生活方式、本土风格、习俗、风俗、仪式、礼节、宗教、圣物崇拜和语言等）作为传统知识保护的客体。WIPO报告也印证了本文的论述，得出了几乎相同的结论。[30]

2.第四类客体即有形文化财产

按照WIPO报告，可移动的文化财产包括具有神圣意义或历史价值的史前遗物、木刻、石刻、古乐器或其他文物（也可包括人体遗骸和人体组织），不可移动的文化财产包括具有神圣意义或历史价值的古迹、遗迹或埋葬地等。[31]

显然，无论是如贝壳、鸸鹋蛋、坚果核[32] 或化石等史前遗物，还是如司母戊鼎、焦尾琴、王羲之书画真迹（指实物而非作品）或中国年画古版（指实物而非作品）等文物，还是如云冈石窟、敦煌莫高窟、西安兵马俑、曲阜“三孔”和泰山石刻等文化遗产，都是有形的，应属有形财产的范畴。因此，按照通常的认识，很难把这些有形的财产形式归结到本应无形的传统“知识”中来。[page]

除概念上的不相容外，对有形财产和无形财产的保护原则及所涉法律也有根本差异。依据当今法律体系，对于有形财产，主要是通过物权法或一般的财产法予以调整，而对于无形财产尤其是与“知识”有关的无形财产，主要是通过知识产权法进行调整；而物权法（甚至是更一般的民法典）与知识产权法的差异却是显著的。因此，在涉及传统知识时，依据同样的理解，也很难把有形的文化财产归结到无形的传统“知识”中来；也很难把二者协调一致，统一到一个“传统知识保护法”中去，就像我国立法界试图把知识产权保护纳入《民法典》却最终没能成功一样。

因此，本文认为，不宜把第四类客体即有形文化财产作为传统知识保护的客体。

但是，与以上对第五类客体的排除不同，本文这里对第四类文化财产的排除，仅仅是出于法律体系之逻辑严密性和可行性的考虑，认为有形的文化财产不宜纳入无形的“传统知识”名下进行保护，因为这种“混杂”形式的保护未必能够起到保护传统知识的最佳效果。本文主张，对于有形的文化财产应采取其他独立于传统知识保护的法律形式进行保护，这种保护和对传统知识的保护是平行的。例如，除了物权法和财产法外，还可以采取特别法对其中的内容进行专门保护，例如，可通过《文物保护法》或《遗产保护法》等对文物、文化遗产或与之相关的自然遗产进行保护。在这方面，我国已有《文物保护法》（2002年修正），由我国文化部主持起草的《中国民族民间文化保护法》（草案）也已经提交全国人大审批。

虽然对于有形文化财产的详细讨论，不属本文的主题范畴，但本文仍愿在此强调，有形文化财产（包括可移动的和不可移动的）的保存和保护对于传统文化的保存和保护有时会具有至关重要甚至是决定性的意义。因为若仅有无形的文化知识，而无有形载体，则势必会让一种文化变得不可亲近并最终导致其在现实世界中灭绝。

因此，针对我国很多传统文化或民间文化面临灭绝危险的恶劣情形，我国于2003年正式启动“中国民间文化遗产抢救工程”。该工程由中国民间文艺家协会发起和主持，有全国众多民间文化工作者和专家学者参与，也已被列入国家社科基金特别委托项目，取得了不少成绩。文化部也已确定准备实施更大规模的“中国民族民间文化保护工程”。[33] 对于极富特色但濒临失传的湘西女书，也有相应的抢救行动，例如国家档案局和中央档案馆已将女书列入中国档案文献遗产工程，联合启动“女书抢救工程”，湖南省文化厅也投资筹建女书文化生态保护区。[34] 如果这些项目能够得以良好开展，则可望收到初步的抢救效果。据专家称，类似性质的民间传统文化抢救和保护工作，也曾在法国和日本开展过。[35] 当然，这里所说的文化遗产抢救工作就不仅涉及到对有形文化财产的抢救，也涉及到对无形传统知识的抢救。

3.第一到第三类客体

在排除了第五类和第四类客体之后，再来分析前三类客体。对比本文第一部分对传统知识分类的介绍，可知WIPO报告所涉及的第一类客体民间文学艺术表达（包括创作和表演）、第二类客体传统科技知识（包括生活知识）和第三类传统标记（包括符号和名称）恰好分别对应着传统知识的三个分类。至此，我们就看到了传统知识保护客体和传统知识概念与分类的统一。

因此，本文认为，传统知识保护的客体应涉及和可涉及的客体共有三类：（1）民间文学艺术表达；（2）传统科技知识；和（3）传统标记。

如果按照现代知识产权的分类，不难发现，传统知识的这三类客体都属人类智力创造成果，因此如能够满足相应条件，都可获得相应的知识产权保护。这也是为什么人们首先想到利用知识产权保护传统知识的根本原因。但以往的做法有一个很大的方法论缺陷就是，对其客体不作梳理，就希望对与传统文化有关的所有事物给予全面保护，结果却适得其反。因此，本文首先对客体作必要的分析、甄别和归类，从中剥离不必要和不可行的客体，以厘定传统知识保护的真正客体，为以下进一步探讨传统知识的法律保护打下基础。

读者可能观察到，本文上述对传统知识客体的选择，基本都是按照现代法律体系的安排而决定取舍与否的。这样做是否有必然的法理基础？是否会造成对本土居民的不公平？本文对此这样理解：对传统知识的保护，即使不是全部（可能有部分会依赖于习惯法等），也肯定是大部分都要依赖现代法律制度才能得以实现；因此，为使传统知识保护能够尽量多地与现代法律体系相接轨并获得最大程度的保护，采取现代法律体系的概念、分类和规则对传统知识进行梳理就可能是以较少成本达成较大成果的做法。因为只有充分的对话、了解、交流甚至融合，才能有利于对传统知识进行全面的法律保护，并有利于文化多样性的保护和文化（包括传统文化）的发展。

四、为谁保护传统知识：对主体的讨论

在客体问题解决之后，紧接着就是权利主体问题，即保护传统知识应赋予谁权利：是本土居民？还是创造或持有传统知识的人？本土居民是否与后二者必然重合？

从理论上讲，既然要保护传统知识，权利就应赋予创造或保存了传统知识的人，这样才符合公平原则，并可能起到激励的效果。但在事实上，仍可能存在不少问题。例如，第一，非本土居民能否成为权利主体？如果非本土居民基于传统创造了传统知识，那么他能否成为相应传统知识的权利主体？第二，在仅能确定传统知识所隶属的范围（包括部落、民族居住区、民族甚至几个民族或国家），却不能唯一地确定具体的创造者或保存者时，如何确认谁是传统知识的创造者或保存者，如何确定权利主体？

对于第一个问题，可能有人会主张对传统知识的权利应仅赋予本土居民。[36] 这可能关系到对传统知识概念的不同理解。依据上文介绍的WIPO的传统知识概念，并未把传统知识的创造主体局限于本土居民，尽管在很多情况下，本土居民都可能是传统知识的创造者和持有者。为此，WIPO使用“传统知识持有人”的概念，以区别其他概念如“本土居民”等，以避免可能暗示传统知识只能由本土居民创造、保存或使用。[37] 鉴于此，本文以下也会根据需要交替使用本土居民或传统知识持有人的概念。[page]

因此，对于非本土居民，只要其创造的知识属于传统知识范畴，即可纳入传统知识的保护范围之中，成为传统知识持有人，这也是法治平等原则应有之义。就像我国《著作权法》虽然规定了著作权客体包括“口述作品”和“杂技艺术作品”，[38] 但并没有限定由什么人创作的这些作品，因此无论是谁，只要创作的作品属于“口述作品”或“杂技艺术作品”，就可获得著作权的保护。

也许有人会担心，这样的“平等对待”是否会带来实质上的不平等？因为当拥有众多现代科技知识和巨大财力的非本土居民或跨国公司在与本土居民竞争时，他们的确拥有后者现阶段不可能拥有的知识或财政优势，从而使后者处于不利的竞争地位。这种担心是必要的，也是现实存在的。但如果因为有这种担心就拒绝给予非本土居民以相同的权利或机会，就既难于在法理上获得支持，又很可能在实践中造成增加社会成本和不利社会发展的尴尬局面。因为，基于利益的诱惑，非本土居民（包括法人）很可能会采取一些规避手段，例如通过与本土居民“表面的”合作以获取同样的保护和最大的利润；并且也很难保障这样的制度安排就一定会对本土居民有利，因为对弱势群体的过度保护有可能反过来又加强了该群体的弱势地位，使之处于更加弱势的地位。因而也就难以保证这样的制度安排会对传统知识的可持续发展有利。相反，如果坚持本土居民和非本土居民机会平等的原则，就会增加对非本土居民参与创造、创作或保存传统知识的诱惑力，也因而增加传统知识可持续发展的能力。[39] 相应解决方案获得大家一致接受的机会也会增加。

因此，本文认为，如果对传统知识赋予某种权利，就应该对其创造、创作或保存主体一视同仁，不论是否本土居民，都给予同样保护，而不应强行分开，设置人为的障碍。

对于第二个问题，即不能确认具体的创造者或保存者的情形该如何处理呢？例如，楝树（Neem Tree， azadirachta indica）在印度文化中占据非常重要的地位，甚至被作为圣物崇拜。印度人对于楝树有很多传统知识，例如作为药物治疗牛皮癣或其他皮肤病，用来清洗牙齿，用作洗涤剂，用作杀灭寄生虫或其他害虫的杀虫剂，用作避孕药剂等。[40] 对于应用方式和应用地域如此广泛的传统知识（甚至在非洲的乌干达也有类似的传统知识[41]），要确定其权利人恐怕会是一个难题。

另一个例子是在我国藏族和蒙古族地区流传千年的、被称为“东方伊利亚特”的史诗《格萨尔》和《格斯尔》。根据当今为大家所广泛接受的结论，蒙古族地区的《格斯尔》来源于藏族地区的《格萨尔》，但又有自己民族的创造、补充和加工。并且，从其起源到今天的千余年中，即使是藏族地区的《格萨尔》也处于不停的演化之中，因此便有“岭国每人嘴里都有一部《格萨尔》”的西藏谚语。[42] 在此情形下，如何确定创造者或保存者就成为一个难题。

应该认识到，这正是传统知识的一大特点，即一个民族或一个社区通过世代传承的方式，集体承担了连续的创造或创作工作。那么，这种具有社区性质的传统知识在今天应如何处理呢？本文认为，通过借鉴和延伸现代知识产权制度的做法就可解决此问题。

知识产权是一种私权，这是TRIPS协议明确申明的。可以理解，规定知识产权为私权的初衷是为促进知识创新，因为知识的创新在本质上只能由具有抽象思维能力或创作能力的创造者个人完成。但是为了适应现代社会的发展，通过保护作为投资人的法人的利益以促进知识的创造，现代知识产权制度也规定法人可享有知识产权，这不仅体现在国际公约中，[43] 也体现在我国的知识产权法中。[44] 在我国，对知识产权主体的一般称谓是“自然人（公民）、法人或其他组织”。[45]

由此可见，知识产权是私权和其权利主体是自然人、法人或其他组织没有关系。我国《著作权法》甚至规定，在一些特殊情形下，国家还可以作为主体享有某些作品的著作权（当然仅限于财产权）。[46] 换句话说，无论是自然人，还是法人或其他组织都可作为知识产权主体而享有权利。

把此做法稍做延伸或推广，就可推知传统知识的集体性质主体能够容易地成为知识产权主体，享有相应的知识产权。具体而言，这有以下四种途径：

第一，把一个本土社区或民族归结为知识产权法中的“其他组织”，直接注册商标、申请专利或主张对其作品的版权、对其商业秘密的所有权等。例如，直接使用“赫哲族”或“土家族”的名义为自己主张权利。这样做可能会遇到一些内部和外部的技术问题和法律问题。在内部，可能会面临的问题有：如何确定负责人和具体承办人？是种族、部落或社区首领，还是大家民主选举的代表？如何筹集相应的经费如注册费或申请费？如何分配相应的收益？在外部，可能面临的问题有如何行使相应的管理职能如对外许可谈判和社区或种族能否成为知识产权法中的“其他组织”等。之所以有这些问题，是因为社区或民族是一天然松散结构所致。鉴于此，本文不主张社区或民族以“其他组织”的名义直接主张权利。为克服此种做法的缺陷，有以下三种改善途径。

第二，在社区或民族之上依法建立代表机构，[47] 以代表的身份并以代表的名义行使相应义务和主张相应权利。代表机构可以是一个公共事务或知识产权专门事务管理委员会，例如，在赫哲族社区或土家族社区分别建立“赫哲族公共事务（或知识产权事务）管理委员会”或“土家族公共事务（或知识产权事务）管理委员会”以管理相应的知识产权业务。这样的代表机构基本可以被认定为知识产权法中的“其他组织[48]”而享有权利和行使义务。这样做就可以避免上述第一种方式中的多种问题。但也可能面临缺乏知识产权专业人才的问题，这样可能在具体的知识产权事务（如专利或技术秘密对外许可谈判）中处于劣势。当然，这样的问题可以通过相应的人才培训或聘请法律顾问得到改善。

第三，在没有本土社区自己的代表机构的情形下，可以通过本地政府来行使相应的职能。这样做显然有《宪法》的依据。[49] 在著名的“郭颂案”中，北京市高级人民法院判决认为：“四排赫哲族乡政府作为一个民族乡政府是依据我国宪法和法律的规定在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权，可以作为赫哲族部分群体公共利益的代表。故在符合我国宪法规定的基本原则、不违反法律禁止性规定的前提下，四排赫哲族乡政府为维护本区域内的赫哲族公众的权益，可以自己的名义对侵犯赫哲族民间文学艺术作品合法权益的行为提起诉讼。”[50] 此判决显然支持本地政府行使保护本土社区或民族的知识产权的职能。尽管如此，应该理解，政府虽然可以行使此种职能，但显然不能依赖政府代为处理日常的知识产权管理等法律事务。因此，应把这条途径仅理解为一种补救途径或过渡措施。[page]

第四，通过信托关系，[51] 在本土社区或民族之外依法成立一个信托组织，或把相关事务直接信托给一个现有信托组织来管理和处理相应的知识产权等法律事务。根据我国《信托法》的规定，此类信托应属“公益信托”，[52] 属国家鼓励发展的事业。[53] 《信托法》对公益信托的设立及终止、受托人的确定及变更、信托监察人的职责和对公益信托的管理等方面都作了原则性规定，可以用来对有关信托关系进行管理。

具体而言，信托组织可以采取基金会等法人形式。作为一个依法成立的法人，信托组织可以以自己的名义行使义务和主张权利，如注册商标、申请专利、对外许可和收取使用费等，从而不会在主体资格上遭遇现代知识产权制度或其他法律制度的障碍。并且，对于分散的、不集中居住的传统知识持有人也同样可通过此方式对有关知识产权保护事宜加以管理。此优点是以上三种途径都不易具备的。例如，可通过“《格萨尔》保护基金会”或“《格斯尔》保护基金会”等信托组织来分别管理涉及地域广泛的《格萨尔》或《格斯尔》的著作权保护工作。

当然，在更大的范围内，也可依法成立一个全国性的民间文学艺术作品公益性信托组织或基金会，全面管理和保护国内众多的民间文学艺术作品，如流传于藏族地区的《格萨尔》、流传于蒙古族地区的《格斯尔》和流传于彝族地区的《俄勒特依》等。通过我国的法律或法规授权，该组织可以全面行使、管理和保护这些民间文学艺术作品的著作权，并把相应收益进行合理分配，以有利于传统知识和本土社区的可持续发展。

信托组织或基金会应按照信托组织原则和规则进行规范操作。例如，基金会应独立于社区或信托人进行运作，应聘请具有专门知识的专业人士，应对被信托的业务尽勤勉义务，应对如何保护本土社区的知识产权提供可行的和具有长远意义的建议，还应负责或负责建议相应知识产权收益的合理分配方案，以保证本土社区或民族传统知识的可持续发展。信托关系中的权利和义务应由合同明确约定，对于未能约定或未能预见的事项应及时采取补救措施或通过设立原则性条款的方法加以约束。一个运行良好的信托组织，再结合合理的利益分配机制，就可望能够解决因多个民族或社区拥有相同传统知识从而造成知识产权主体认定困难的难题。

可以看到，这里叙述的信托关系及其运行和著作权集体管理机制相似，两者都是以信托关系为基础。所不同的是，著作权集体管理组织接受的是不同的独立版权人的信托，而本土社区传统知识保护基金会等接受的是整个本土社区或民族的信托。但这其间并没有本质的不同，并且，在基金会接受的信托是来自于分散的传统知识持有人的情形下，则连这点不同也不存在了。因此，对著作权集体管理机制稍加改造，就可望能够应用于传统知识保护信托组织的管理和运行。国务院正在制定的信托机构组织和管理办法可望能够对此类公益信托提供进一步的指导和帮助。

应当说明，以上四种途径，其中尤其是后面的三种，彼此之间不仅并不排斥，反而可能尚有相互补充和效果相加的功能。例如，可在本土社区内部成立传统知识保护委员会以专门负责本土社区传统知识的知识产权保护等法律事宜，同时又把相关业务信托给专门基金会进行管理，并在必要时借助当地政府的力量。这些方法和力量的相互补充和叠加，就可望能够对传统知识提供更为全面的法律保护。

因此可以说，虽然传统知识可能由整个本土社区或民族而非个人创造、保存和所有，或者可能由多个本土社区或民族同时拥有，但这些特点在主体方面并不构成对传统知识提供法律保护的障碍。

毋庸讳言，传统知识并非都为本土社区所集体创造与拥有，因为能够具体创造知识或创作作品的毕竟都是具体的个人。在能够确定具体创造人或创作者的情形下，只要创造人或创作者和本土社区双方同意，就可以以具体的创造人或创作者为主体，在现代知识产权制度下取得相应的知识产权，然后再把相应的收益合理分配给整个社区，或转让给基金会信托管理。这和现代知识的创造、使用和收益并无二致。

以上描述的主要针对知识产权保护的主体解决途径，也可当然地适用于对传统知识的特别权利或特别法保护。

至此，本文就在不改变传统知识为整个本土社区或民族创造和所有的原则下，解决了传统知识的法律保护中可能遇到的主体难题。

注释

[1] 近几年发表的论文主要集中在《知识产权文丛》第8卷（2002）、第9卷（2003）、第10卷（2004）上。此外，还有《知识产权保护与公共政策：中国法学会知识产权法研究会2003年会暨知识产权保护与公共政策研讨会（论文集）》（2003）上的一些文章和一些学位论文。

[2] “indigenous people”一般被译为土著居民（见《生物多样性公约》中文官方文本第8条（j）款），似乎隐含歧视的因素。鉴于此，本文一律使用“本土居民”或“本土社区”（indigenous community）一词。

[3] 参见WIPO， Intellectual Property Needs and Expectations of Traditional Knowledge Holders： WIPO Report on Fact-Finding Missions on Intellectual Property and Traditional Knowledge （1998-1999）， Geneva， April 2001， p.116.

[4] See UNESCO & WIPO， Model Provisions For National Laws On The Protection Of Expressions Of Folklore Against Illicit Exploitation And Other Prejudicial Actions （1985）。

[5] 参见《生物多样性公约》，第8条（j）款。

[6] 参见Michael Blakeney， “The Protection of Traditional Knowledge under Intellectual Property Law”， E.I.P.R. 251， 2000， pp.251-252；Michael Halewood， “Indigenous and Local Knowledge in International Law： A Preface to Sui Generis Intellectual Property Protection”， 44 McGill L.J. 953， 1999， pp.957-961；WIPO，前注3引报告，p.25.

[7] CBD， Art.8（j）。 CBD的中文官方文本译为“…土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持久使用相关的知识、创新和做法…”，似有不确。[page]

[8] CBD， Article 8（j）： Traditional Knowledge， Innovations and Practices： Introduction， at http://www.biodiv.org/programmes/socio-eco/traditional/default.asp（2002年5月21日访问）。

[9] 同上。

[10] WIPO，前注3引报告，p.25.

[11] 同上。

[12] WIPO，前注3引报告，p.25.

[13] 参见WIPO & UNEP， The Role of Intellectual Property Rights in the Sharing of Benefits Arising from the Use of Biological Resources and Associated Traditional Knowledge – Selected Case Study， 2000， at < http://www.wipo.int/globalissues/biotech/documents/pdf/cs_oct_2000.pdf>（2002年5月20日访问）。

[14] 参见如龙文，“论民间文学艺术的权利归属及其知识产权保护模式”，《知识产权文丛》（2004），第10卷，第310－311页；唐广良，“遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述”，《知识产权文丛》（2002），第8卷，第13－15页。

[15] UNESCO & WIPO， Model Provisions For National Laws On The Protection Of Expressions Of Folklore Against Illicit Exploitation And Other Prejudicial Actions （1985）， Section 2 （Protected Expressions of Folklore）： （i） verbal expressions； （ii） musical expressions； （iii） expressions by action； （iv） tangible expressions.

[16] 参见WIPO，前注3引报告，pp.210-211；也可参见上文对于传统知识概念的介绍。有趣的是，WIPO在近期的文件中又开始使用此分类，但也承认此种分类可能过时了。参见WIPO/GRTKF/IC/7/3（August 20， 2004） Annex II， para.27.

[17] 当然，这里用“拯救”一词，并非意味着主流文化或主流社会可以“救世主”的面目出现来拯救处于生存危机的某种传统文化。并且，另一方面，也应看到，某些文化或知识（如曾鼎盛一时的拉丁文）由盛而衰而消亡也属正常的代谢规律，如此文化多样性可保持其充分的活力和动态的平衡。需要防止的是这种平衡不应被过度地打破，即不应有太多的传统文化或传统知识处于濒临灭绝的边缘，这样文化多样性就可能会受到较大影响。这和生物多样性的情形有些类似。总之，人们在积极保护传统知识或传统文化之时，也应对此有一个客观和全面的理解。

[18] 例如关于在我国绵延千年的“中国年画”濒临灭绝的严重情况，可参见“中国民间文化遗产抢救工程最新动态”，网址为http://www.cflas.com.cn/xw2.html（2004年8月21日访问）。

[19] 对于保护传统知识理由的更多论述，可参见：WIPO，前注3引报告，pp.213-214；凌桦，《论传统知识的法律保护――以知识产权为视角》（北京大学硕士学位论文）第二部分（保护传统知识的必要性），2002.

[20] 例如，据报道，曾被誉为中国四大名锦之一的“蜀锦”正面临其传统生产工艺后继乏人的危机。见“重振蜀锦昔日雄风”，“2003年1月17日‘四川频道’”，网址为http://www.sc.xinhuanet.com/misc/2003-01/17/content_151651.htm（2004年4月13日访问）。此外，还有面临灭绝之虞的“湘西女书”。见“湖南投资900万元筹建女书文化生态保护区”，网址为 http://www.happyhome.net.cn/read.asp？subjectid=210&infoid=5108&forumid=18801（2004年8月21日访问）。

[21] 有学者并不认可中医药也是一种传统知识，但又用它来说明传统知识的一些问题，似有矛盾之处。见崔国斌，《文化及生物多样性保护与知识产权》（北京大学博士学位论文），2002，第1章第1.3.2节（传统知识的利用）和注释第111.

[22] 参见WIPO，前注3引报告，pp.70， 86-87， 102， 117-118， 134-137， 146-148，160-162， 172-173， 193， 213-214.

[23] 见韦之、凌桦，“传统知识保护的若干基本思路”，《知识产权文丛》，2002年，第8卷，第162页。

[24] 这样的结论可以通过简单的认识论前提推导出来：科学技术的发展一般是不可测的且超前于社会的普遍认识，而法律一般是滞后于社会的普遍认识，因此所谓高新技术的发展总是会带来现行法律不可及的空档，也因而带来很多社会问题和法律问题，从20世纪40年代到21世纪之初，先后出现的原子核技术、信息和通讯技术、基因工程和克隆技术等，都对当时的法律体系提出了程度不同的挑战。

[25] 参见WIPO，前注3引报告，pp.70， 86， 116， 134， 146， 172， 192.

[26] 但如果要对主流社会中的这些对应物（包括生活方式、风格、习俗、风俗、仪式、礼节、宗教、崇拜和语言等）提供全面的法律保护的话，则整个世界的格局将很可能发生根本性的改变，因为这可能会改变人类日趋成熟的法治基础，从而使人类整体陷入“权利－侵权”的泥沼中。

[27] 参见马戎戎：“《云南映像》：民族文化保护的‘杨丽萍模式’”，《三联生活周刊》，2004年4月2日。

[28] 更进一步，与之相对应，主流社会从保护文化多样性有利于全人类或全社会（因而可能又主要是有利于主流社会）的基本论点出发从而主张对传统知识甚至是濒临灭绝的文化实施全面保护，是否也属主流社会“自我中心论”的体现？实难否证这点。

[29] Carlos M. Correa， “Traditional Knowledge and Intellectual Property – Issues and options surrounding the protection of traditional knowledge”， published by the Quaker United Nations Office， November 2001， p.7， available at www.geneva.quno.info/pdf/tkmono1.pdf （2004年8月10日访问）。引文中的引文部分来自The Crucible Group， “Seeding Solutions： Options for national laws governing access to and control over genetic resources”， Vol.2， IDRC-IPGRI， Rome 2001 （Final Draft）， p.10.[page]

[30] 参见WIPO，前注3引报告，pp.215-216.

[31] 在可移动和不可移动的文化财产或文化遗产之间并没有必然的界限。例如，本来是不可移动的古建筑可在被拆分后再移地按照原样进行复原。例如，在美国费城艺术博物馆中就有照原样复原的来自中国的寺庙和传统建筑，也有来自印度的神殿等。

[32] 参见WIPO，前注3引报告，p.70.

[33] 胡劲华，“冯骥才倡建民间文化博物馆”，《北京娱乐信报》2004年05月17日。网址为http://culture.163.com/editor/040517/040517_86118.html（2004年8月21日访问）。

[34] 见“湖南投资900万元筹建女书文化生态保护区”，网址为 http://www.happyhome.net.cn/read.asp？subjectid=210&infoid=5108&forumid=18801（2004年8月21日访问）

[35] 参见“10年摸清文化家底——冯骥才谈民间文化遗产抢救工程”，《每日新报》2003年2月1日。网址为http://www.southcn.com/news/community/shzt/folklore/experts/200406170055.htm（2004年8月21日访问）。

[36] 参见崔国斌，前注21引论文，第6章第6.3节和第6.4节。

[37] 见WIPO，前注3引报告，p.26.

[38] 参见我国《著作权法》第三条。

[39] 一个较好的例子是，我国剪纸艺术家孙二林公开了她的剪纸基本知识和技法（技术诀窍），因此任何人（包括非本土居民）都可自己习作剪纸，并且只要他或她的剪纸作品成为《著作权法》意义上的作品，都可获得《著作权法》的保护，而不用考虑他或她是否是本土居民或该技术诀窍的传人。这样显然会更有利于传统知识（包括传统艺术作品和创作技巧等）的保存、传播和保护。见孙二林，“民间剪纸技巧”，网址为http://www.cctv.com/folklore/watch/02/01/index.shtml（2004年8月21日访问）。

[40] See Emily Marden， “The Neem Tree Patent： International Conflict over the Commodification of Life”， 22 Boston College International and Comparative Law Review 279 （1999）， p.283.

[41] 参见WIPO，前注3引报告，pp.87-88.

[42] 参见“《格萨尔》是一部什么样的史诗？”，网址为http://www.gs.xinhuanet.com/zhibobd/2004-08/12/content_2674593.htm（2004年9月19日访问）。

[43] 参见TRIPS协议第1条第3款及其注释1；UPOV（保护植物新品种国际公约）第4条第（1）款；《巴黎公约》第3条和第4条。

[44] 参见我国《专利法》第六条、《商标法》第四条和《著作权法》第九条。

[45] 参见我国《商标法》第四条和《著作权法》第九条。

[46] 根据《著作权法》（2001年10月27日修正）第十九条第1款的规定：“著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。” 根据《继承法》第三十二条的规定，无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有。又根据《著作权法》第十九条第2款的规定：“著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。”《著作权法实施条例》（2002年9月15日起实施）第十六条规定：“国家享有著作权的作品的使用，由国务院著作权行政管理部门管理。”

[47] 代表机构的设立办法及办事程序可参照我国对社会团体成立和活动的管理规定，具体可参见国务院颁布的《社会团体登记管理条例》（1998年10月25日颁布、实施）。其第六条规定：“国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的社会团体登记管理机关。”

[48] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（1992年7月14日颁布、实施）第40条规定：“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：…（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；…（9）符合本条规定条件的其他组织。”

[49] 《宪法》（2004年修正）第一百一十九条规定：“民族自治地方的自治机关自主地管理本地方的教育、科学、文化、卫生、体育事业，保护和整理民族的文化遗产，发展和繁荣民族文化。”

[50] “饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂等侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》，2004年第7期。

[51] 根据我国《信托法》（2001）第二条的规定，信托“是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”

[52] 《信托法》第六十条规定：“为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托：…（四）发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；…（六）发展环境保护事业，维护生态环境；（七）发展其他社会公益事业。”

[53] 参见《信托法》第六十一条。

刘银良