民间文学艺术法律保护模式的选择

　　[摘　要]民间文学艺术是特定民族或者世代居住于同一地域的特定群体在长期共同生活和劳动中不断创作、积累而产生的宝贵文化遗产，具有极高的文化、经济和政治价值，亟须对其进行法律保护。其法律保护模式的选择是该领域当今最具争议的问题之一。通过对版权保护和特殊权利保护两种主要法律保护模式的客观比较可见，其间并不存在根本差异，仅有具体保护路径之别。民间文学艺术在保护客体、保护目的、保护方式等诸多方面与传统版权客体具有较大差异，特殊权利保护模式能够更为充分地体现民间文学艺术的保护需求，为较优选择。此外，在民间文学艺术法律保护制度中应当融入公法性质的保护手段，并整合商标法、反不正当竞争法等其他保护方式，以求实现对民间文学艺术的全面保护。

　　[关键词]知识产权　　民间文学艺术　　版权保护　　特殊权利保护

　　民间文学艺术保护法民间文学艺术（TCES/EoFs）是人类最宝贵的精神财富和文化遗产，是各个民族赖以彰显其个性的最重要特征。对民间文学艺术的保护，关系到各个不同民族生存和发展的根基，也关系到国家文化凝聚力的形成和延续。遗憾的是，我国乃至世界各国对民间文学艺术的法律保护问题至今都存在着关于权利性质、权利主体、保护模式等方面的争议，遑论促进民间文学艺术的发展了。其中，法律保护模式问题不仅直接影响国家的立法，而且关涉其他争议问题的解决。有鉴于此，笔者将从分析民间文学艺术本身的特点入手，提出有关我国民间文学艺术法律保护模式的立法建议。

　　一、几个相关概念的区分

　　民间文学艺术的概念界定是一个必须首先明确的问题。在有关规范性文件中，对民间文学艺术有几个十分相似的概念：“民间文学艺术表达”、“民间文学艺术作品”。这几个概念分别在不同的法律文件或场合出现，各有所指。“民间文学艺术”这一概念的规范性解释，首先出现在1976年世界知识产权组织（WI-PO）和联合国教科文组织（UNESCO）共同制定的《发展中国家突尼斯版权示范法》（以下简称《突尼斯示范法》）中。《突尼斯示范法》将“民间文学艺术”定义为：在某一国家领土范围内可认定由该国国民或种族群落创作的、代代相传并构成其传统文化遗产基本组成部分的全部文学、艺术与科学作品。①从这一概念的界定上可以看出，“民间文学艺术”实际上指的是“民间文学艺术作品”，即包含着“民间文学”这一特定要素的一种作品。正是从这一点出发，《突尼斯示范法》将其归入版权范畴内进行保护。1977年《关于建立非洲知识产权组织班吉协定》（以下简称班吉协定）也对“民间文学艺术”作了界定。其附件7第46条将“民间文学艺术”定义为：一切由非洲的居民团体所创作的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、技术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与作品。这是关于“民间文学艺术”最为宽泛的规范性定义，其外延几乎与传统意义上对“民间文学艺术”的理解相同。《班吉协定》在1999年的修订中将这一定义限缩，表述为：由社区或满足社区愿望的个人创造或传承，体现传统艺术遗产特色要素的产品，包括民间传说、民间诗词、民歌和器乐、民间舞蹈、宗教仪式中具有艺术表达形式的庆典活动以及民间艺术产品。显而易见，立法者认为并非所有形式的传统意义上的民间文化都可以得到法律的保护，因此受到法律保护的民间文学艺术必须具备作品的一般特征，即具有表达形式。而没有表达形式的传统民间习俗等，则难以在同一法律体系内受到保护。至于“民间文学艺术”、“民间文学艺术作品”两个概念的关系，当置于两个层面上来认识。首先，在规范性文件上，两者是可以互换通用的，如《突尼斯示范法》中的“民间文学艺术”其实就是指“民间文学艺术作品”。其次，在理论层面上，“民间文学艺术”可以泛指一切具有传统文化艺术遗产特征的客观存在，外延大于“民间文学艺术作品”，而“民间文学艺术作品”仅是“民间文学艺术”中具有作品特征的那一部分，它排除了传统民俗等不具表达形式的那一部分。

　　“民间文学艺术表达”是WIPO和UNESCO于1982年制定的《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范条款》（以下简称《示范法》）和WIPO于2006年发布的《传统知识保护的政策目标及核心原则（草案）》②所使用的一个概念。“民间文学艺术表达”的内涵是：由具有传统艺术遗产特征的要素构成，并由某一国家的一个群落或者某些个人创制并维系，反映该群落之传统艺术取向的产品。WIPO在《知识产权与传统文化表达小册子》中列举了“民间文学艺术表达”的特征，意在强调一些不具有作品特征的包含着民间传统的客观存在也应当包含其中。③因此，“民间文学艺术表达”的外延大于“民间文学艺术作品”，与理论层面上的“民间文学艺术”几近重叠，但仍应是其下属概念。

　　这三个概念尽管有所差别，但在WIPO或UNESCO的一系列规范性文件以及各国的立法实践中，并没有作严格区分。因此，笔者仍倾向于在理论探讨时统一使用“民间文学艺术”一词，并认为，它指的是由特定区域的社会群体或特定民族集体创造、体现该特定区域的社会群体或特定民族的特定品质或文化的代代相传并不断发展的具有一定表达形式的文学、艺术成果。

　　二、民间文学艺术法律保护模式之争议

　　民间文学艺术应当给予保护，对此国际社会已经达成共识。但是，对于是否应当给予知识产权保护，以及应当给予何种知识产权保护则各执一词，这源于各方对民间文学艺术不同的认识和利益诉求。

　　（一）国内外立法实践

　　1.国际立法实践《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）是最早涉及民间文学艺术知识产权保护规定的国际公约。其第15条第4款规定：“（a）对于作品未曾出版，作者身份未详，但却有足够理由推定该作者系本联盟某成员国国民的情况，该成员国可自行以立法指定代表作者的主管当局，以便在各成员国中保护及行使作者的权利。（b）按本款作出上述指定的本联盟成员国，须以书面声明将此事通知总干事，详细开列被指定的主管当局的全部情况。总干事应将此声明立即通知本联盟所有其他成员国。”④但该规定十分原则，不便操作，实践中鲜有利用者。1961年10月6日在罗马通过的《保护表演者、录音制作者和广播组织公约》（以下简称《罗马公约》）和1996年12月20日WIPO通过的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）都将民间文学艺术纳入了邻接权保护体系中。这对《伯尔尼公约》的保护是很好的补充。但由于邻接权制度只能直接保护民间文学艺术的演绎人，对民间文学艺术的保护仍存在严重缺陷。[page]

　　1982年生效的《班吉协定》和1999年2月24日通过的《关于〈1977年3月2日关于建立非洲知识产权组织班吉协定〉修改协定》（以下简称《新班吉协定》）都涉及民间文学艺术的直接保护。《新班吉协定》对《班吉协定》做了大量修改，但两者在保护模式上是一致的，都将民间文学艺术视为一种特殊作品而规定了一些特别条款，主张在版权法体系中对民间文学艺术进行保护。

　　与上述国际公约和地区性条约所采用的版权保护模式形成鲜明对比的是，WIPO和UNESCO所制定的有关保护民间文学艺术的文件都采取了特殊权利保护模式，即将民间文学艺术与版权客体———作品———两种客体作区分，在版权体系之外另行立法，保护民间文学艺术。其中，《示范法》和《传统知识保护的政策目标及核心原则（草案）》为了区分作品与民间文学艺术，还特别使用了“民间文学艺术表达”一词来彰显其保护对象。

　　除了国际公约外，世界各国对民间文学艺术的立法保护情况呈现出一个特殊局面。世界上大多数发展中国家尤其是广大的非洲国家都以立法的形式保护民间文学艺术，而在发达国家中则鲜有以单独立法的形式明确保护民间文学艺术的。只有英国以类似《伯尔尼公约》规定的方式，将民间文学艺术和匿名的未出版作品归为一类进行保护，⑤但这并不意味着发达国家不保护民间文学艺术。有些国家通过判例或者商标法、地理标志制度、反不正当竞争法等对民间文学艺术进行保护，如澳大利亚1995年通过的《澳大利亚商标法》第161-183条所专门规定的证明商标制度⑥成功地保护了部分民间文学艺术产品。也有部分国家制定相关的行政法，如日本、韩国、白俄罗斯、立陶宛等国都有专门保护非物质文化遗产的法律；俄罗斯、西班牙等国的法律中也有相关内容。⑦2.国内立法实践我国对保护民间文学艺术的立法工作一直都有所关注。1990年9月7日通过并于2001年修正的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第6条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”虽然国务院至今没有作出规定，但《著作权法》这一条文表明了我国立法者在当时已经意识到了民间文学艺术与作为著作权保护对象的作品之间的差别，而没有贸然将其在版权法中进行规定。

　　这也就为我们现在认真思考民间文学艺术的法律保护模式预留了空间。1982年颁布的《中华人民共和国文物保护法》和文化部1984年颁布的《图书、期刊版权保护试行条例》、国务院1997年颁布实施的《传统工艺美术保护条例》等法律法规也在保护民间文学艺术中发挥着重要的作用。其中，《传统工艺美术保护条例》规定了国家保护传统工艺美术的原则、认证制度、保护措施、法律责任等，是有关民间文学艺术保护方面的重要文件。除此之外，云南、贵州、宁夏、浙江、江苏、福建、安徽省淮南市、云南省丽江市等地方也相继制定了一些民间文学艺术专项保护的地方性法规和规范性文件。⑧另外，在实践中我国还通过商标法保护民间文学艺术，有关民间文学艺术的地理名称可以注册为证明商标，如将“景德镇”、“青田石雕”和“虫草青稞酒”⑨等具有民间文学艺术特色的地理标志注册为证明商标，受商标法的保护。

　　（二）特殊权利保护与版权保护之争

　　依据上述国内外立法实践，学术界一般认为关于民间文学艺术的保护模式有版权保护、特殊权利保护、邻接权保护、商标法保护（地理标志保护）、反不正当竞争法保护等几种。其实，在这些模式中，邻接权保护的对象并不是民间文学艺术，而是民间文学艺术传承人的传承活动，这种保护模式不能作为直接保护民间文学艺术的选择模式。商标法保护（地理标志保护）和反不正当竞争法保护等只能在市场环境中从一个侧面发挥作用，如地理标志保护只能在市场竞争中保护注册了证明商标或者地理标志的民间文学艺术，防止“搭便车”行为；反不正当竞争法只能赋予权利人在市场环境中排除不当竞争行为的权利，不能规定权利人的积极权利，而不正面确定权利人的权利内容，就无法准确认定他人的行为是否属于不正当竞争行为。简言之，商标法和反不正当竞争法都属于辅助性的保护手段，保护民间文学艺术的主要的、基本的制度要么是特殊权利保护，要么是版权保护。因此，民间文学艺术法律保护模式之争实质上就集中在特殊权利保护与版权保护这两种模式的选择上。

　　所谓版权保护模式就是将民间文学艺术作为版权法所规范的作品的一种，在版权制度中对其进行保护的模式。最初对民间文学艺术进行保护时，许多国家都选择了版权保护模式。我国1990年制定《著作权法》时，也认为对民间文学艺术的保护应放在版权体系之中。多年来，国内不少学者主张采用此种保护模式。这些学者大都认为，民间文学艺术与版权的客体具有契合性，民间文学艺术表达与作品有很多共同点，如都是人类的文化创造，都具有某种程度的独创性，都有某种表达形式，等等。这些学者认为，保护民间文学艺术的主要目的是防止创作主体遭受精神和物质上的双重侵害，保障双重利益的实现，这与版权制度的权利内容是一致的。⑩总而言之，持这种观点的学者认为版权体系本身具有相当的包容性和发展性，鉴于民间文学艺术与版权客体之间的相似性，通过对版权制度的适当调整完全可以将对民间文学艺术的保护纳入版权体系之中。

　　特殊权利保护模式是指将民间文学艺术与作品区分开来，根据民间文学艺术的特点，在版权体系之外构建一个新的法律保护体系。《示范法》、《传统知识保护的政策目标及核心原则（草案）》等示范法规或草案都采用了这种保护模式。国内也有不少学者主张采用这种特殊权利保护模式。这些学者认为，民间文学艺术是一种特殊的文化表达，与传统版权法的客体———作品———相比，民间文学艺术的主体不明确，表达形式的独创性不高，表达形式多样而不固定，保护期限特殊。[11]这些区别的客观存在是主张版权保护模式的学者也明确承认的，如一贯主张版权保护模式的郑成思先生就认为“许多包含在民间文学中的内容，很难说是作品”。[12]鉴于以上种种重大差别，主张特殊权利保护模式的学者大都认为通过扩大版权体系的兼容性、缩小可受保护的传统文学艺术范围来使民间文学艺术适合在版权体系中得到保护的做法并不可取，最合理的做法应当是承认民间文学艺术的特殊性，在版权体系之外为民间文学艺术量身定做一个全新的法律体系，以实现对民间文学艺术的最优保护。

　　仔细比较可知，无论是在版权体系下保护民间文学艺术抑或是构建独立的民间文学艺术特殊权利保护体系，都是在承认民间文学艺术特殊性的基础上展开具体保护模式探讨的。以上两种主张在出发点上具有相当的一致性。它们的区别仅仅在于具体保护路径上，主张版权保护模式的学者强调版权体系的包容性，认为在版权体系内建立特殊版权制度即可妥善处理该问题；主张特殊权利保护模式的学者则认为民间文学艺术保护客体的特殊性使其难以被包容于既有的法律保护制度之中，主张摆脱已经发展成熟、具有较固定保护范围的版权体系而对民间文学艺术进行独立的制度构建。笔者认为，相比之下，特殊权利保护模式更具有优势。毕竟法律制度的使命在于确认和保护权利，而不在于维持现有的制度。[page]

　　三、特殊权利保护制度———民间文学艺术法律保护模式之较优选择

　　（一）构建民间文学艺术特殊权利保护制度的合理性

　　正如前文所述，选择特殊权利保护模式是因为民间文学艺术相对于版权客体的特殊性，这也正是构建民间文学艺术特殊权利保护制度的合理性之所在。

　　1.民间文学艺术的保护范围大于作品范围根据《传统知识保护的政策目标及核心原则（草案）》的规定，民间文学艺术的外在形式包括以下4种：

　　一是言语表现形式，如故事、史诗、传说、诗歌、谜语、文字、标志、名称和符号；二是音乐表现形式，如歌曲和器乐；三是行动表现形式，如舞蹈、游戏、典礼、仪式和其他表演，而无论其是否已浓缩为某种物质形式；四是有形表现形式，如艺术品，尤其是素描、设计、油画（人体画）、雕刻、雕塑、陶艺、镶嵌、木工、金属器皿、珠宝、编织、刺绣、纺织、玻璃器皿、制毯、服饰、手工艺、乐器和建筑形式。[13]这些表达形式中有一些属于作品范畴，如故事、史诗等，也有很多按通行标准不属于作品的表达形式，如没有浓缩为某种物质形式的典礼、仪式、陶艺，等等。这些无法归入作品之中的民间文学艺术完全无法适用版权法的相关规定，如权利内容、权利限制等。保护客体上的差异决定了权利内容的不同，也就决定了保护制度之间的相互独立性。

　　2.民间文学艺术的权利主体具有特殊性民间文学艺术在权利主体方面的特殊性决定了它与版权主体的不同。首先，版权法的权利主体是某个人或者某一群人，而民间文学艺术表达的创作者通常是某一族群，而不是某一个或某几个特定的人。即使某种民间文学艺术曾经由某一个人所创作，但在代代相传的过程中不可避免地加入了社群群体的改造，这就使得民间文学艺术的创作主体变得无法判断。其次，版权法保护的作品是已经创作完成的作品，民间文学艺术则必然处于不断的创新和发展之中。这一点与版权法意义上的作品是有区别的。再次，版权制度的权利主体是版权人，包括作者和受转让而取得权利的权利人；而民间文学艺术作为族群存在本身不可分离的一部分，不可能与在历史中积累、创造它的族群分开而让与他人。这也说明了版权体系的经济本性与民间文学艺术格格不入。

　　3.民间文学艺术的保护不应受期限限制目前，包括《伯尔尼公约》和《TRIPs协定》在内，国内外的版权制度均规定了作品的保护期限。保护期限届满之后，作品便进入了公共领域，不再受版权法保护。这是法律为了保护社会公众利益而对版权作出的最有意义的限制。然而，民间文学艺术与社会公众利益之间并不存在对立的问题。民间文学艺术是社区的文化，是民族的文化，是人民的文化。保护民间文学艺术，是各个民族成员共同的心愿。因此，即便是在某个族群已经式微乃至于消失之后，也不容许使用该族群传统文化的人对这种传统文化有任何歪曲或者任意利用。这不仅是出于对该族群的尊重，更是对整个人类文明的尊重。对于这一点，无论是有关国际公约、各国立法，还是学者之间，都不存在分歧。民间文学艺术无保护期限的特点与版权体系存在着根本差别。

　　（二）民间文学艺术特别法保护模式的制度设计

　　保护客体的特殊性决定了对民间文学艺术的保护只能采用独立的特别法保护模式，笔者将这种特别法称之为民间文学艺术保护法。在此，笔者就民间文学艺术保护法的基本原则和主要内容做一个初步的设想。

　　1.民间文学艺术保护法的原则关于民间文学艺术的保护原则，学术界众说纷纭。《传统知识保护的政策目标及核心原则（草案）》提出的9大原则综合了多年来理论界和实务部门的众多意见，具有相当的代表性。这9大原则分别是：反映相关社区的愿望与希望的原则；平衡原则；尊重其他国家和地区协议文书并保持一致的原则；灵活和全面的原则；对文化表现形式的具体特点和特性予以承认的原则；与保护传统知识互补的原则；尊重原住民和其他传统社区的权利和义务的原则；尊重TCEs/EoF的习惯使用和传播方式的原则；保护措施的有效性和可获得性原则。

　　《传统知识保护的政策目标及核心原则（草案）》中所列的9大原则对我国构建民间文学艺术保护法律制度有着很现实的借鉴意义。根据9大原则，笔者认为我国在设计民间文学艺术保护法时至少应当遵循以下4个原则。

　　（1）尊重和体现族群意愿原则。在构建民间文学艺术保护法律制度的过程中，充分了解各不同族群的文化保护现状和实际需要，并将这些意见在法律制度中予以完全体现至关重要。族群是民间文学艺术的实际保有者，也必然是权利的拥有者和行使者。他们对各自所保有的传统文化的法律需求认识最为深刻。

　　只有从他们的意愿出发所构建的法律制度才可能是有实效的。如若只依理论和国际立法共识来构建法律制度，似有纸上谈兵之嫌。

　　（2）有利于民间文学艺术的维持、传承和发展原则。这一原则也应当是民间文学艺术保护法的立法宗旨。这是因为：一方面民间文学艺术是人类文明中的瑰宝，历经数千年仍散发着无穷魅力，让这些人类的无价宝藏永远流传下去是全人类的共同心愿。正是因为看到了民间文学艺术维持、传承的危机，全世界的有识之士共同发出了对这些文化进行立法保护的呼声。另一方面，在立法时我们还要考虑到对民间文学艺术发展的促进。发展是文化的本质属性之一，民间文学艺术之所以能够散发出独特的魅力，就在于它经过了人们在漫长的历史中持续不断的创新。例如，中国的诗文化在两千多年的时间中发展出了五言、七言乃至于现代诗等多种形式；而每个民族的民歌也在随着时代的发展而不断地革新。民间文学艺术只有在发展中才能得到更好的维持和传承。因此，民间文学艺术保护法必须有利于民间文学艺术的维持、传承和发展。

　　（3）保障族群正当利益原则。在保护民间文学艺术的过程中，族群的正当利益是保护的核心。民间文学艺术保护法的所有立法意图，最终只能通过对保有民间文学艺术的族群的正当利益的保护来实现。族群的正当利益至少应当包括：族群内部对本族群所保有的民间文学艺术的各种使用；相关精神权利的实现；他人使用民间文学艺术时收取合理费用的权利等。族群正当利益的实现关系到民间文学艺术的切实保护，应是民间文学艺术保护法的原则之一。

　　（4）利益平衡原则。利益平衡原则指的是授予保有民间文学艺术的族群的权利必须适当，要保持与其他社会公众利益的平衡。保持利益平衡是任何法律制度的使命之一，民间文学艺术保护法也不例外。民间文学艺术是全社会的共同财富，它体现的是全人类共同的智慧。因此，任何人均不能成为民间文学艺术的独占者。世界上大多数国家将民间文学艺术看成是本国的民族文化遗产，允许在不歪曲篡改的前提下自由使用。[14]我国在构建民间文学艺术保护法时为了保护国家和民族的利益，有必要在制度设计中对民间文学艺术的权利内容和权利行使原则作出一些特殊规定，以保障社会公众对民间文学艺术的正当利用，避免形成某一族群对民间文学艺术作品的垄断。[page]

　　2.民间文学艺术保护法的主要内容

　　（1）总体框架。民间文学艺术保护法应是一部公法与私法相互融合的综合性法律。民间文学艺术是一个概念抽象、涉及面广泛、执法者和权利主体都比较模糊的保护对象。为便于立法者从整体的高度全面考虑，统筹规划，达到各种保护措施之间的协调和契合，避免分散立法可能发生的遗漏、脱节甚至冲突，又方便执法者对法律的掌握和执行以及权利人合理运用各种不同法律手段保护自身权利，民间文学艺术保护法不应当仅仅是一部确认和保护有关民间文学艺术保有者权益的私法性质的法律，而应当是一部对民间文学艺术提供综合性保护的法律。

　　民间文学艺术属于族群的集体创造积累的产物，其公共属性强于作品。相应的，附着于民间文学艺术之上的私权因素较少，单纯依靠私法手段保护难以实现维持、传承和发展民间文学艺术的立法宗旨。早在1989年，UNESCO就通过了一项《保护传统的民间文化建议案》，涉及保护民族的民间创作作品所需的各项措施，强调多种保护手段的综合运用。[15]这充分说明对民间文学艺术的保护仅靠赋予私权是不够的，还必须有政府规范而有效的行政指导与协调。基于公法对于民间文学艺术保护的重要性，笔者认为在民间文学艺术保护法中应当首先明确规定行政机关在民间文学艺术保护中的地位与职责，如行政机关有责任宣传保护民间文学艺术的法律常识，确定实践中行使权利的机构；其次，可以列举国家对民间文学艺术实施行政保护和促进民间文学艺术发展的措施，将促进民间文学艺术的保存和发展落到实处；再次，还应当明确侵犯民间文学艺术权益的法律责任以及权利主体可以采用的权利保护措施等。总之，民间文学艺术保护法应是融公法和私法于一体、多种保护手段相互配合的综合性法律。

　　（2）基本制度架构。民间文学艺术保护法应由一系列完整反映民间文学艺术这一特殊客体的保护需求的制度构成。具而言之，首先，应对民间文学艺术作准确的定义，明确保护范围。其次，在权利主体、具体权利义务内容等方面作详尽而合乎实际的规定。例如，明确权利主体是保有民间文学艺术的族群，而由当地政府或民间管理组织具体行使权利；族群就其所保有的民间文学艺术享有自己使用的权利，他人使用民间文学艺术（以复制、演绎、表演、录制、放映、网络传播等方式使用）时应表明来源，不得歪曲、丑化，并根据不同使用情况支付费用；法律对民间文学艺术原则上不设保护期限[16]，等等。再次，法律还应当对民间文学艺术申请地理标志、商标注册以及反不正当竞争保护作出原则规定。《传统知识保护的政策目标及核心原则（草案）》对此项内容也有所涉及：“根据这些条款对TCEs/EoF的保护不应替代按照其他维护、保存和促进文化遗产的知识产权法、法律和纲要和其他已存的保护和保存TCEs/EoF的法律和非法律措施，而是一种补充。”[17]因此，民间文学艺术保护法与其他保护方式之间存在着不可分割的互补关系。民间文学艺术保护法律制度建立以后，族群仍可将其所保有的民间文学艺术根据实际需要注册成证明商标，在市场竞争中保护本族群的合法利益。当族群有关民间文学艺术的正当利益受到侵害时，族群仍可以依据反不正当竞争法寻求保护。如上所述，笔者所设想的民间文学艺术保护法是一部综合性的法律，该法应当对民间文学艺术的主体、具体内涵和外延、权利性质、权利内容以及救济方式作出详细规定。同时，对其他保护方式，如商标保护、地理标志保护、反不正当竞争法保护等作出概括性规定，作为权利人寻求其他法律保护的提示和指引。此种规定应当是提示性的，具体条件和操作程序应按各相关法律的规定办理。

　　四、结语

　　民间文学艺术作为人类文明的瑰宝，具有其他知识无可比拟的文化、政治和经济价值，对于我国维护民族传统、弘扬华夏文化，扩大国际影响更是具有战略性意义。笔者认为，构建独立于版权体系的融合公法与私法法律保护手段的民间文学艺术保护法，符合国际立法趋势，符合我国民族传统文化丰富的具体国情，符合民间文学艺术这种特殊客体内在的保护需求。这种立法模式能够最有效地保护我国的民间文学艺术资源，促进我国丰富多彩的民间文化艺术的有效利用和发展，因而应是我们的最佳选择。

　　注释：

　　①参见[俄]E.P.加佛里洛夫：《民间文学艺术作品的法律保护》，《版权参考资料》1984年第7期。

　　②See WIPO ， The Protection of Traditional Cultural Expressions/Expressions of Folklore： Draft Objectices and Principle， Publishedon October 2，2006，p.11， http://WWW.wipo.int/edocs/mdocs/tk/en/wipo_grtkf_ic_10/wipo_grtkf_ic_10_4.pdf.

　　③参见世界知识产权组织：《知识产权与传统文化表达小册子》，http://WWW.wipo.int/tk/en/glossary.

　　④转引自郑成思主编：《知识产权保护实务全书》，中国言实出版社1995年版，第1282页。

　　⑤参见郑成思：《民间文学艺术作品及我国对其保护方式的建议》，载郑成思主编：《知识产权研究》第3卷，中国方正出版社1997年版，第95页。

　　⑥参见国家工商行政管理总局商标局编：《中华人民共和国商标法律法规最新汇编》，工商出版社1999年版，第734-741页。

　　⑦参见全国人大教科文卫委员会文化室、文化部政策法规司：《国际上保护民族民间传统文化的立法与实践》，《文物工作》2003年第7期。

　　⑧这一类法律性文件包括《云南省民族民间传统文化保护条例》、《广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例》、《苏州市民族民间传统文化保护办法》、《浙江省人民政府办公厅关于加强民族民间艺术保护工作的通知》等。

　　⑨参见许惠然等：《云南省民族民间文化中的知识产权保护初探》，载郑成思主编：《知识产权文丛》第5卷，中国方正出版社2001年版，第475页。

　　⑩代表性著述有：郑成思：《版权法》（修订本），中国人民大学出版社1997年版，第124-137页；李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2003年版，第50-52页；胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第27-31页；梅臻：《中国民间艺术作品的版权保护》，载郑成思主编：《知识产权文丛》第10卷，中国方正出版社2004年版，第346-405页；李明德：《对传统知识、民间文学艺术、生物多样性等知识产权保护问题的探讨》，载郑成思主编：《知识产权文丛》第8卷，中国方正出版社2002年版，第139-140页等。[page]

　　[11]代表性著述有：龙文：《论民间文学艺术的权利归属及其知识产权保护模式》，载郑成思主编：《知识产权文丛》第10卷，中国方正出版社2004年版，第293-345页；徐家力：《防止传统知识的不当利用与知识产权保护的区别与联系》，载国家知识产权局条法司编：《专利法研究》（2005年卷），知识产权出版社2006年版，第160-173页。

　　[12]郑成思：《版权法》（修订本），中国人民大学出版社1997年版，第11页、第125页。

　　[13][17]参见WIPO：《传统知识保护的政策目标及核心原则（草案）》实体条款第1条（a），http://WWW.sipo.gov.cn/sipo/ztxx/yczyhctzs-bh/zlk/gjhywj/200703/t20070319_145482.htm.

　　[14]参见沈仁干、钟颖科：《著作权法概述》（修订本），商务出版社2003年版，第66页。

　　[15]参见张今：《民间文学艺术保护的法律思考》，《法律适用》2003年第1期。

　　[16]对于民间文学艺术的保护期限问题，各界看法较为一致，均认为不应设有保护期限。WIPO于2003年发布的《民间文学艺术报告》

　　明确表达了这一观点。俄罗斯联邦1993年7月的《版权与邻接权法》第67条规定：“本国民间文学艺术作品的保护期不受限制。”《传统知识保护的政策目标及核心原则（草案）》实体条款第6条的规定也认为民间文学艺术没有保护期限。

　　西南政法大学民商法学院·张玉敏