论假冒他人专利

《刑法》第216条规定，“假冒他人专利，情节严重，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金”。这是刑法对专利犯罪的唯一规定，而且没有明确界定“假冒他人专利”的含义。修订前的《专利法》及其实施细则也未明确界定假冒他人专利行为的构成，原《专利法》第63条第1款的规定，“假冒他人专利的，依照本法第60条的规定处理；情节严重的，对直接责任人员比照刑法第127条（原刑法）的规定追究刑事责任”。因此，对“假冒他人专利”的理解，在理论上和司法实践中，出现了一些模糊甚至错误。例如，有人认为假冒他人专利的行为主要有两种形式：“一是未经专利权人许可，为生产经营目的而非法制造、使用或者销售其专利产品或者使用其专利方法；二是未经专利权人同意，在其制造、使用或者出售的产品上，标注、缀附或者在与该产品有关的广告中冒用专利权人的姓名、专利名称、专利号或者专利权人的其他专利标记” .甚至有人认为，假冒他人专利是指“非法实施他人专利的行为，即未经专利权人许可，为生产经营目的制造、使用、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，或者制造、销售、进口其外观设计专利产品” .还有一些人认为，在专利权已经终止或者被宣告无效后，仍然使用原专利标记或专利号 ，仿造他人专利、侵吞他人专利、故意贩运仿造或变造他人专利的产品、故意销售仿造或变造他人专利的产品、冒充专利 等行为，也是假冒他人专利的行为。在司法实践中，我国首例适用假冒专利罪罪名定罪量刑的周小波假冒专利案，经山东省聊城市中级人民法院于2000年7月22日终审，裁定驳回上述，维持原判。原审法院阳谷县人民法院审理认为，被告人“未经专利权人许可，为生产经营目的非法制造、销售侵犯他人专利权的乐凯口杯，侵犯了国家的专利管理制度和他人的专利专有权，情节严重，已构成假冒专利罪” .2001年6月，阳谷县人民法院对被中国司法界、新闻界及商界高度关注的“山东阳谷玻璃工艺制品厂状告河南省霸洲市怡兆玻璃工艺制品有限公司侵犯其专利”一案作出一审判决，在被告人提出其口杯并没有假冒或盗用专利权人的姓名、专利名称、专利号的情况下，经审理认为：“被告人虽有专利，但其所生产的产品未落入其保护范围，反而落入他人的保护范围”，“被告明知此为他人专利，而在未经专利权人许可的情况下，以营利为目的，生产、销售假冒他人专利的产品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第216条、第220条之规定”，即构成假冒专利罪 .

　　无论在理论上还是在司法实践中，对“假冒他人专利”行为的具体明确的界定是正确适用《刑法》第216条规定的“假冒专利罪”的关键。

　　1、假冒他人专利行为的构成要件

　　经过多年的讨论和研究，2001年7月1日起实施的新《专利法实施细则》增加了第84条，规定“下列行为属于假冒他人专利的行为：（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件”。

　　《专利法实施细则》的该条规定的表述，穷尽式地列举了四种假冒他人专利的行为，即假冒他人专利的行为只能是上述四种行为之一或者其组合。同时，我们可以把构成假冒他人专利的行为的要件归纳为：（一）必须有假冒行为，即未经专利权人许可，以某种方式表明其产品为他人获得保护的专利产品，或者其方法为他人获得保护的专利方法，从而产生误导公众的结果；（二）被假冒的必须是他人已经取得的、真实存在的专利；（三）假冒他人专利的行为应当是一种故意的行为，《专利法实施细则》第84条所列的四种行为均为故意行为。因此，可以认为专利法实施细则明确界定了假冒他人专利的行为，为正确适用刑法第216条填补了法律上的空白。

　　仔细分析前文所例举的理论上或司法实践中的那些模糊或错误，可以发现其根源在于混淆了两对关系，一是假冒他人专利行为与未经许可实施他人专利的行为（即专利侵权行为）之间的关系，二是假冒他人专利行为与冒充专利行为之间的关系。在界定假冒他人专利行为时，必须认清这两对关系，彻底改变原有的模糊和错误理解，严格执行罪刑法定原则。

　　2、假冒他人专利行为与专利侵权行为之间的关系

　　由于《刑法》第216条对假冒专利罪的规定是采用空白罪状形式，假冒他人专利行为的具体界定只能参照有关法律法规，即《专利法》及其实施细则的规定来确定，然而原《专利法》第63条规定为：“假冒他人专利的，依照本法第60条的规定处理”，该第60条的规定只涉及未经许可实施他人专利的行为，即专利侵权行为。因此，难免造成了对假冒他人专利行为与专利侵权行为两者关系的混淆。对两者关系的混淆具体可归纳为两个方面，一是认为假冒他人专利行为必须要以未经许可实施了他人的专利为前提，即“假冒必侵权”；二是认为未经许可实施了他人的专利的行为，必然同时构成假冒他人专利行为，即“侵权即假冒”。

　　2.1“假冒不一定侵权”

　　对《专利法》及其实施细则修订后，在知识产权法理论界，普遍认为假冒他人专利行为与专利侵权行为是明显有区别的。根据《专利法》第57条的规定，侵犯专利权的定义是“未经专利权人许可，实施其专利”。根据《专利法》第11条的规定，“实施其专利”是指“为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”，或者“制造、销售、进口其外观设计专利产品”。至于假冒他人专利行为，《专利法》第58条删除了原第63条“依照本法第60条（新《专利法》改为第57条）的规定处理”的表述，并在《专利法实施细则》第84条作出明确界定，详见上文。因此，专利侵权行为直接侵犯的是《专利法》第11条所规定的专利权人的实施专利的独占权，即其侵犯的客体是专利权；而假冒他人专利行为直接侵犯的是《专利法》第15条所规定的专利权人的标记权，即其侵犯的客体是标记权，同时，假冒他人专利行为侵害了专利权人的商誉，蒙骗公众，损害公众利益，侵犯国家专利管理制度，扰乱正常的市场秩序，具有社会危害性。[page]

　　因此，某行为只要符合上述假冒他人专利行为的构成要件，属于《专利法实施细则》第84条所规定的四种行为之一或其组合，即为假冒他人专利行为，而与该行为是否同时侵犯了他人专利权没有必然的联系。例如，行为人制造或者销售的产品并没有未经许可实施他人专利，甚至采用了自己的专利技术，但在其产品或产品包装上未经许可使用了他人的专利号，该行为显然未构成专利侵权，但构成假冒他人专利行为，如果情节严重，则构成假冒专利罪。

　　当然，假冒他人专利行为与专利侵权行为在实践中往往会出现竞合。例如，行为人不但未经许可实施了他人专利，而且在其产品或产品包装上未经许可使用了该专利权人的专利号，该行为当然构成假冒他人专利，也显然构成专利侵权。但并不是因为具有专利侵权行为这一前提而构成假冒他人专利，而是其符合了假冒他人专利行为的构成要件。

　　因此，假冒他人专利行为不以专利侵权行为为必要前提，即“假冒不一定侵权”。假冒他人专利的产品可与他人的专利产品不同，假冒他人专利的方法可与他人的专利方法不同。

　　2.2“侵权不一定假冒”

　　反过来，专利侵权行为是否必然构成假冒他人专利行为呢？回答也是否定的。

　　长期以来，理论界和司法界有一种观点认为，专利侵权行为同时也是或就是假冒他人专利行为。这有可能是由于原《专利法》第63条规定，对情节严重的假冒他人专利的行为比照原刑法关于侵犯商标权罪的规定追究刑事责任的缘故。的确，对于注册商标专用权来说，“侵权即假冒”一般是正确的，因为，商标专用权的保护客体是注册商标，注册商标是将权利人的商品或服务区别于其他人的商品或服务的一种标识，侵犯他人注册商标专用权的行为，必然同时是未经许可而使用他人的注册商标标识的行为，从而使公众产生混淆。但是，专利权的保护客体是新的发明创造，而并非专利标记或专利号等标识。两者保护客体的这一显著的不同，决定了在注册商标上成立的“侵权即假冒”在专利上是难于成立的。

　　如上文所述，专利侵权行为直接侵犯的是专利权人实施其专利的独占权，假冒他人专利行为直接侵犯的是专利权人的标记权和商誉。因此，专利侵权行为并不必然构成假冒他人专利行为。例如，在本文提到的案例中，被告人未经专利权人许可实施其专利，当属专利侵权行为；但如果被告人的确未在其产品或产品包装上使用专利权人的专利号，没有在合同、广告或其他宣传材料中使用专利权人的专利号，也没有伪造或者变造专利权人的专利证书、专利文件或者专利申请文件，则其行为不应构成假冒他人专利行为，无论情节如何严重，按罪刑法定原则，不应追究其刑事责任，而只能通过民事救济方式要求侵权人承担侵权责任。

　　因此，专利侵权行为不会必然构成假冒他人专利行为，即“侵权不一定假冒”。即使在两者竞合的情形下，也绝不是因“侵权”而“假冒”，而是因“假冒”而“假冒”。

　　2.3专利侵权行为的刑事责任问题

　　在性质上，专利侵权行为与假冒他人专利行为是完全不同的行为，单纯的专利侵权行为不可能构成假冒专利罪。

　　然而不可否认的是，某些严重的专利侵权行为的社会危害性可能不亚于假冒他人专利行为，如反复侵权行为，它不仅严重侵犯了专利权人的专利权，同时，也侵犯了国家专利管理制度，扰乱了正常的经济秩序，损害了国家和公众的利益。因此，有人就认为对这些严重的专利侵权行为也应追究刑事责任，并很自然地适用“假冒专利罪”。

　　笔者认为，在新刑法实施之前，根据类推制度，对具有严重社会危害性的专利侵权行为，类推适用假冒专利罪的规定，是合理的，也是不违背刑法的指导思想的。但是，在新刑法实施之后，废除了类推制度，确立了罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。对具有严重社会危害性的专利侵权行为，在理论上应当追究刑事责任，而在司法上不能追究刑事责任。这是一种矛盾，也是立法上的疏漏（有学者认为这并不是疏漏）。要追究其刑事责任，只能通过立法途径解决，而不能以牺牲罪刑法定原则为代价作出类推。有人就建议在刑法中增设“侵犯专利权罪” .

　　3、假冒他人专利行为与冒充专利行为之间的关系

　　根据《专利法》第59条的规定，冒充专利行为是指，“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法”的行为。《专利法实施细则》新增的第85条穷尽性地规定了五种冒充专利行为，即“（一）制造或者销售标有专利标记的非专利产品；（二）专利权被宣告无效后，继续在制造或者销售的产品上标注专利标记；（三）在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术；（四）在合同中将非专利技术称为专利技术；（五）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件”。同假冒他人专利行为一样，冒充专利行为只能是上述五种行为之一或其组合。

　　3.1 假冒他人专利行为与冒充专利行为的本质区别

　　对照四种假冒他人专利行为，该条列举的除第二种行为外的四种冒充行为，在行为方式上与假冒他人专利行为相同，都是一种作假行为，但该条规定少了“未经许可”和“他人”的限定条件。对于专利权被宣告无效的情形，根据《专利法》第47条的规定，“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。因此，两者的本质区别就在于：冒充专利行为冒充的是实际上并不存在的专利，是“无中生有”；而假冒他人专利行为假冒的是他人已经取得的、真实存在的专利，是“以假乱真”。如果行为人之行为所及专利是实际不存在的，则只能认定为冒充专利行为；如果所及专利是他人已经取得的专利，才可认定为假冒他人专利行为，情节严重的，构成假冒专利罪。

　　一般而言，假冒他人专利行为与冒充专利行为不会出现竞合，但可能出现相互转化。例如，假冒他人专利行为所涉及的专利被宣告无效后，该行为就转化为冒充专利行为；冒充专利行为所使用的杜撰的专利号，与以后他人取得的专利的专利号正巧相同，该行为就转化为假冒他人专利行为。

　　3.2 冒充专利行为的刑事责任问题

　　同样不可否认的是，冒充专利行为的社会危害性可能不亚于假冒他人专利行为。两者同样是作假行为，都欺骗了公众，侵犯了国家专利管理制度，损害了国家和社会公众利益，扰乱了正常的经济秩序。所不同的是，假冒他人专利行为直接侵犯了特定专利权人的标记权和商誉，而冒充专利行为未直接侵犯特定专利权人的标记权和商誉，但会间接地给不特定多数的专利权人的商誉造成负面影响。因此，对情节严重的冒充专利行为，比专利侵权行为更应该追究刑事责任。有人认为，“假冒专利罪”中的“假冒专利”本身已包含了“假冒他人专利”和“冒充专利”，对情节严重的冒充专利行为适用“假冒专利罪”并无不妥。然而，可惜的是《刑法》第216条明确规定了“假冒专利”所指的是“假冒他人专利”。根据罪刑法定原则，对冒充专利行为也同样不能追究刑事责任。与具有严重社会危害性的专利侵权行为一样，存在着“应该追究而不能追究刑事责任”的矛盾，唯一的解决办法只能是通过立法途径。有人就建议将《刑法》第216条所规定的“假冒他人专利”修改为“假冒专利”，使“假冒专利罪”适用于“假冒他人专利”和“冒充专利”两种行为。北京大学法学院·许春明[page]