最终用户使用未经授权软件的版权责任

近几年来，国内开始出现由于最终用户使用他人开发的软件产品而引起的版权纠纷。今年，微软公司控告亚都公司未经授权使用其软件一案的出现，更加引起了国内有关各界的热烈争论。争论的焦点是：最终用户使用未经授权软件是否应当承担侵害软件版权责任？在这里笔者将根据《计算机软件保护条例》（以下一般简称《保护条例》）就争论中涉及的一些问题提出自己的看法。

　　1 一种误解

　　笔者认为，关于最终用户使用未经授权软件是否应该承担侵害软件版权责任这个问题的提出和讨论过程中存在一种误解。

　　在讨论最终用户使用未经授权软件的法律责任问题时，首先需要就对于计算机程序的“使用”这个概念作出界定。

　　我国《著作权法》第十条之（五）规定：著作权中的使用权是指“以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影或电视、录像或改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利”。其他国家的版权法中也有类似的规定。可见在版权法中，所谓对作品的“使用”是指对作品进行复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或改编、翻译、注释、编辑等。对于作品的这些“使用”属于作品权利人行使自己的专有权利，不妨把对作品的这些版权性质的使用称为版权性使用。

　　版权法规定，权利人可以对自己的作品行使这些权利，即进行版权性使用。但其他人未经作品权利人的授权，―般就不得对作品从事上述这些版权性使用行为，至于对作品的阅读欣赏等消费性使用行为，只要在使用中不涉及版权性使用行为，版权法就不予过问。例如，如果有人未经授权对一项受版权保护的作品进行复制，可能被版权法认为属于侵权行为。然而对于购买、阅读作品非法复制件的行为，通常就不需要承担侵害版权责任。

　　软件的主体是计算机程序。对于最终用户来说，计算机程序是一种实用工具。计算机程序和计算机结合在一起，就成为人们用来解决特定业务问题（例如科学计算、事务处理、过程控制、辅助设计、分析决策等）的一种技术手段。最终用户取得一项程序复制件的根本目的是为了将其装载运行，为了与版权法中所指的版权性质的使用相区别，不妨称这种使用为“功能性使用”或者“工具性使用”。

　　把计算机程序列为受版权保护的作品时，计算机程序的版权也属于该软件的权利人。作为工具，通过对计算机程序的功能性使用即装载运行，将使人获益；作为作品，通过对计算机程序的版权性使用即复制、改编，也可以使人获益。在讨论对计算机程序的使用行为的法律责任时，需要区分版权性使用和功能性使用这两种使用行为。

　　尽管计算机程序是一种实用工具，它的功能性使用是其最根本的使用，各国法学家一般都不同意把计算机程序的功能性使用列入受版权法保护的专有权利。只有在极个别国家的法律中功能性使用问题受到了注意（例如，1985年修改之后的日本《著作权法》第10条第一款把计算机程序列为作品；而第113条第二款则规定：在业务性电子计算机上使用侵权程序作品的复制品的行为，只要在取得使用上述复制品的权源时知道实情，即视为是侵犯著作权的行为）。绝大多数国家的版权法都没有把计算机程序的功能性使用，即在计算机系统上的装载运行规定为软件权利人的一种专有权利。近几年通过的有关国际协议也没有把计算机程序的功能性使用规定为版权方面的一种专有权利。

　　原因是明显的，一项法律所负责规范的社会关系总是有其特定的范围。智力成果的功能性使用是工业产权法（例如专利法）保护的内容，历来不属于版权法应该授予权利人的专有权利。

　　不过由于计算机程序的复制太方便，而且对程序的功能性使用活动大多数情况下离不开对程序的复制操作，在最终用户对未经授权软件的功能性使用中确实有可能引起版权纠纷。对于这一点，可以从最终用户对于软件的装载和运行两个步骤进行考察。

　　――首先要把该计算机程序装载入用户的计算机。大多数情况是把程序复制到用户计算机系统中的硬磁盘上，此时装载过程就涉及对程序的复制操作。当然也有可能是把载有计算机程序的软磁盘或者光盘直接插入驱动器内运行，还有可能是把载有计算机程序的只读存储器装入计算机内运行。在后面这些情况下，装载过程就没有涉及对程序的复制操作。

　　――按照现行的电子计算机工作机制，计算机只能运行已经存储在内部存储器中的程序。如果待运行的程序是在磁盘（或者光盘）上，每次实际使用即运行时，就需要随时从磁盘（或者光盘）上把需要运行的计算机程序一段一段地调进计算机的内部存储器（RAM）中。对于从磁盘（或者光盘）上把计算机程序一段一段地调进计算机的内部存储器中这个过程，法学界通常称之为“暂时性复制”。信息在内部存储器中的存储是不稳定的。对于这种暂时性复制，法学界多数人认为原则上也应该属于复制，但它毕竟有别于通常的印刷、静电复印等稳定性复制。在数字形式作品被越来越多地使用的今天，用户通过计算机互联网浏览作品时，被浏览的作品将不可避免地进入计算机的内部存储器。版权保护中已经不可能回避这种过程的法律性质问题。为了平衡数字形式作品的版权人和广大读者的利益关系，现在正在进一步探讨的主要是：究竟在哪些情况下可作为版权人专有权利的例外。目前，包括《保护条例》在内的我国法律对于这种暂时性复制过程是否属于版权法所称的“复制”还没有作出明确规定。显然，如果一项计算机程序是被存储在只读存储器中使用的，则该程序的功能性使用不仅不会涉及比较稳定的复制，而且也不涉及不稳定的暂时性复制。

　　当用户使用未经授权的软件时，如果涉及复制活动，这种复制活动显然是未经授权的。最终用户未经授权对计算机程序作功能性使用这一行为本身并没有侵害该程序的版权，但是，在使用未经授权计算机程序的过程中，如果存在未经授权的复制等版权使用活动，就可能招致违反版权法规的指控。笔者认为，确实有不少对计算机程序版权的侵权行为发生在最终用户的使用过程中。当然，如果用户对于一项计算机程序进行的未经授权的复制等版权性使用行为属于版权法允许的“合理使用”，也就不必承担侵权法律责任。

　　把最终用户未经授权对软件作功能性使用的行为同是否应该承担侵害软件版权责任这个问题直接联系起来，把版权法是否管辖最终用户对软件的功能性使用看成版权保护水平的高低实在是一种误解。
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　　2 《保护条例》对于最终用户使用软件行为规范的架构

　　知识产权保护制度是智力成果的创造者、传播者和社会公众之间的一种利益平衡机制。建立软件知识产权法律保护制度的根本宗旨在于：既要保证软件开发商和传播者的合理权益，以鼓励开发商开发软件、传播者传播软件的积极性；又要保证社会公众――广大软件用户能够接触、使用软件，使全社会共享软件开发者创造的成果。这个宗旨决定了软件知识产权法律保护制度也应该是一种在软件的开发、传播和使用过程中，维护开发商、销售商和软件用户等各个有关方面之间的利益平衡的机制。

　　既然计算机程序是一种实用工具，社会公众的广泛使用是计算机程序的生命力之所在，对计算机程序的功能性使用权理所当然地是计算机软件知识产权的核心，这是多年来产业界和法学界一直存在不同意采用传统版权法保护计算机软件的主要原因之一。然而，就在我国研究起草《保护条例》的过程中，采用版权法保护计算机程序已经成为国际主流，我国政府也已经决定计算机软件列为我国《著作权法》的保护对象。既然《保护条例》从属于版权法体系，所保护的是版权，受到法规性质的限制，就不宜把软件的功能性使用列入《保护条例》。

　　现在《保护条例》第三十条之（五）和（六）明文规定，未经软件著作权人或者其合法受让者的同意，复制或者修改其软件作品的，除本条例第二十一条（合法持有者的例外权利）及第二十二条（合理使用）规定的情况外，属于侵权行为。这项规定既制止计算机程序获得过程中的未经授权的复制行为，也制止计算机程序使用过程中的未经授权的复制、修改行为。《保护条例》虽然没有直接保护功能性使用，由于对计算机程序的功能性使用活动多数情况下离不开对程序的复制操作，因此在多数情况下，《保护条例》第三十条之（五）和（六）的规定可以保护软件权利人的基本利益。

　　我国的《保护条例》没有像日本《著作权法》那样把“在业务性电子计算机上使用侵权程序作品的复制品的行为”一律规定为侵害《著作权法》的行为。事实上，这种使用活动并非必然涉及复制等版权性使用行为。

　　既然最终用户获得一项程序的目的是为了能够使用它来解决特定问题，对程序的功能性使用往往离不开对程序的复制操作甚至修改活动，而对程序进行复制、修改又属于软件权利人的专有权利，为了保障合法用户的利益，法律就不得不把合法用户在使用中难以避免的复制、修改行为列为软件权利人行使其专有权利时的例外。因此，我国《保护条例》第二十一条规定：“合法持有软件复制品的单位、公民，在不经该软件著作权人同意的情况下，享有下列权利：（一）根据使用的需要把该软件装入计算机内；（二）为了存档而制作备份复制品……；（三）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能性能而进行必要的修改。”这里所说的合法持有者包括合法购买者以及其他各种合法用户。

　　《保护条例》第二十一条的这种规定不仅对于文字作品，而且对于所有其他传统作品都是很难想象的。然而对于计算机程序来说，这些规定适应了对其正常使用的需要，也没有损害软件权利人的合法权益。这一条款的合理性在其他一些国家的版权法中也得到了承认。

　　作为软件权利人和软件用户之间的利益平衡机制，在《保护条例》中，第三十条之（五）和（六）对什么是侵权行为的规定，第二十一条对合法持有者的例外权利的规定，第二十二条对合理使用的规定，第十三条对强制使用的规定，加上第三十二条即盗版软件的非恶意的用户和销售商的免责条款，构成了最终用户使用软件的一组行为规范。其中第二十一条、第二十二条、第十三条和第三十二条都是针对第三十条作出的限制性规定。

　　3 合理使用

　　为了平衡协调作品权利人与广大用户的利益冲突，版权法一方面向权利人授予若于项专有权利，并明文保护这些专有权利；同时就权利人对于这些专有权利的行使作出一定的限制。

　　“合理使用”是各国版权法规中最常见的权利限制规定。所谓合理使用，是指按照法律的规定，不必经权利人授权而无偿地使用其作品的行为。显然，这里所称的使用是指版权使用。这种所谓合理使用行为，是指严格地说本来属于权利人的专有权利，只是考虑到社会公众的利益，而且对权利人的利益损害不大，因而法律上不认为是侵权的行为。合理使用是各国版权制度中的通行的组成部分。

　　不同国家版权法对属于合理使用的行为的规定不完全一致，但各国版权法普遍认为，为了个人的学习或研究而使用他人的作品，属于合理使用。例如我国《著作权法》第二十二条之（一）就规定，为了个人的学习、研究或者欣赏而使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。这种规定之所以被认为是合理的，是由于作者对于一项作品的创作总是在前人智力劳动成果的基础进行的，所创作的作品中难免包含有前人的劳动成果，可以成为以后人们从事新创作的基础中的组成部分。

　　对于计算机软件，《保护条例》第二十二条也作出了规定：“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要，对软件进行少量复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬。但使用时应当说明该软件的名称、开发者，并且不得侵犯著作权人或者其合法受让者依本条例所享有的其它各项权利。该复制品使用完毕后应当妥善保管、收回或者销毁，不得用于其它目的或者向他人提供。”除了个人的学习和研究之外，法律所容许的合理使用还包括国家机关执行公务，以及有关单位进行课堂教学和科学研究。

　　对于一项具体的版权纠纷，相关使用行为是否属于合理使用的判断可能比较复杂。然而，各国版权法都认为，含有商业性、营利性目的的使用决不是合理使用。

　　4 软件版权侵权界限

　　软件侵权界限是一个范围很广的问题。即使在版权法的范围之内讨论软件侵权界限时，也需要区分软件开发中的版权侵权界限、软件传播中的版权侵权界限、软件使用中的版权侵权界限等方面。如果要问：《保护条例》对于软件使用所规定的版权侵权界限在哪里？笔者认为：《保护条例》第三十条之（五）和（六）已经明文规定，未经软件权利人或者其合法受让者的同意而复制、修改其软件作品的，除本条例第二十一条（合法持有者的例外权利）及第二十二条（合理使用）规定的情况外，属于侵权行为。[page]

　　在考察最终用户对软件的未经授权使用行为是否属于侵害该软件的版权的行为时，由《保护条例》第三十条之（五）和（六）可见，首先要看使用过程中是否含有复制等版权使用行为，如果不含有复制等版权性使用行为，就谈不上侵害版权的问题。如果含有复制等版权性使用行为，就要看这种版权性使用行为是否属于《保护条例》第二十二条所规定的合理使用。此外，《保护条例》第十三条还针对一些非常特殊的情况规定：“国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府对本系统内或者所管辖的全民所有制单位的对于国家利益和公共利益具有重大意义的软件，有权决定允许指定的单位使用。”这是版权法中“强制使用”规则的体现。如果最终用户对软件的使用过程含有复制等版权性使用行为。而且这种版权性使用行为既不属于《保护条例》第二十二条所规定的合理使用，也不属于《保护条例》第十三条所规定的强制使用，则该使用行为应该属于侵权使用行为，应该被追究侵害版权责任。对于侵害版权责任的这种追究，完全不意味着把版权保护延伸到了功能性使用。

　　5 侵权责任和《保护条例》中的免责条款

　　一旦确定最终用户使用未经授权软件的行为属于侵权使用，该最终用户当然应该承担侵权责任。

　　在最终用户中，使用未经授权软件的动机往往各不相同。有的用户就是希望白白地享用他人的劳动成果；有的用户认为使用他人开发的软件应该花钱，仅仅希望自己少花一些钱，因而选择购买了盗版软件；有一些用户则是在主观上希望使用正版软件，但因缺乏经验，购买时上当受骗，供应方根本无权供应，实际上买到了盗版软件；还有些用户买到的是合法软件，但在其使用过程中超出了同供应方约定的使用范围，违反了同供应方签订的使用协议，损害了软件权利人的利益。在确定具体的侵权法津责任时，需要区别对待，维护有关各方的利益平衡。

　　考虑到我国实行对外开放政策不久，国内各界对于国际软件市场上应遵循的法律知识和公认的贸易规则懂得太少，容易上当受骗。对于上当受骗的非恶意获得者，需要着重教育。因此，《保护条例》第三十二条规定：“软件持有者不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品，其侵权责任由该侵权软件的提供者承担。”设置该条款的原意是为盗版软件的非恶意的用户和销售商免责。

　　如果认为该条款的内容意味着软件持有着明知该软件是侵权物品而持有则构成侵权行为，这也是一种误解。版权法从来没有规定“持有”侵权作品这―行为将构成侵权行为，前面提过，即使将一项侵权软件作功能性使用，只要在过程中没有进行复制、修改等版权使用行为，也不构成对版权的侵权行为，何况仅仅“持有”。该条款中所说的“其侵权责任由该侵权软件的提供者承担”的含义是：导致持有者手里这种侵权软件的出现（显然涉及复制、销售等版权使用行为）的责任应该由该侵权软件的提供者承担。事实上，该条款同时强调，“若所持有的侵权软件不销毁，不足以保护软件著作权人的权益时，持有者有义务销毁所持有的侵权软件，为此遭受的损失可以向侵权软件的提供者追偿。”如果软件持有者明知该软件是侵权物品而仍然要获取该侵权软件，根本就谈不上追偿损失的问题。而且，《保护条例》还规定，这里所称侵权软件的提供者不仅指侵权软件的复制者，也“包括明知是侵权软件又向他人提供该侵权软件者。”当然，引起上述误解的原因可能在于该条款的表述含糊不清，这是《保护条例》中的一些须要进一步完善之处中的一个。

　　6 我国对软件版权的保护水平

　　综上所述，在《保护条例》中，第三十条之（五）和（六）对什么是侵权行为的规定，第二十一条对合法持有者的例外权利的规定，第二十二条对合理使用的规定，第十三条对强制使用的规定，加上第三十二条即盗版软件的非恶意的用户和销售商的免责条款，构成了最终用户使用软件的一组行为规范。这就是《保护条例》对于最终用户使用软件时所确定的保护水平。这种保护水平加上《保护条例》中的其他一些规定，同其他国家的有关法律规定相比较，对于最终用户所制定的行为规范是比较宽松的。之所以这样确定，在很大程度上是考虑到知识产权保护在我国是一项新建立的法律制度，社会公众需要一个理解和接受的过程。

　　如果有人认为，对软件的版权保护只是针对具有营利性的侵权行为而在任何情况下都不应涉及最终用户的使用行为。笔者不能同意这种说法。具有营利性目的的对软件版权的侵权行为无疑应该受到法律追究。最终用户的功能性使用行为本身确实不是版权法所规范的内容，如果这种使用行为已经涉及未经授权的复制、修改等版权性使用，而且既不属于合理使用也不属于强制使用，只能属于侵权使用行为，应该追究其法律责任。当然，侵权行为是否具有营利性目的，在需要承担的法律责任方面是有很大差别的。根据各国法律规定，具有营利性目的的侵害版权行为，如果违法所得数额较大或者有其他严重情节的，就构成犯罪，需要承担刑事责任。而不具有营利性目的的侵害版权行为通常只需要承担民事责任。在确定侵害版权行为的民事责任――尤其是在侵权损害赔偿金额时，无疑还要考虑我国社会的经济发展水平和承受能力。

　　至于在某些软件版权侵权案件的具体处理中，笔者认为在我国，保护水平过高的现象确实存在。例如，在有的由于用户使用软件而引起的版权纠纷的处理中，尽管该软件的正常供应价格不过相当于人民币十多万元，竞要求用户提供相当于人民币上亿元的损害赔偿；在有的软件版权纠纷中的处理中，把同行业者独立开发功能相似软件的行为认定为侵害版权。这些处理确实已经把对软件版权的保护水平提高到了超世界水平，不能不引起公众舆论的强烈反弹。笔者认为，这些处理都已经远离了利益平衡原则，在一定程度上损害了我国知识产权保护制度的形象，确实急待改进。

　　7 结束语

　　《计算机软件保护条例》的颁布和实施已经八年了。八年来，各级人民法院、政府有关部门以及广大法律工作者为该《保护条例》的贯彻实施做了大量工作。初步形成了发展我国软件产业的社会环境，促进了我国社会的信息化事业和计算机应用事业的发展，也为我国进一步实现对外开放、推动国际间经济技术交流作出了积极的贡献。

　　在对《保护条例》的实施过程中陆续感到其中还存在一些需要进一步完善之处，主要是：有一些条款同其他相关法规不够协调；有一些条款的表述不够清晰。还有一些应该加以规范的问题没有进行规范。笔者相信，通过今后的修订，《保护条例》必将逐步完善。[page]

　　制定知识产权法律的实质是为了鼓励人们进行创造性的脑力劳动，大力开发并向社会提供智力成果，向智力成果的创造者赋予对其所创造的智力成果的、在一定时间内和一定限度上的垄断权。为使这种垄断权受到周密的制衡，除了在知识产权法律本身设置一定的限制性条款之外，还迫切需要有关反垄断的法律。事实上，对于智力成果的不少垄断行为，并不是知识产权法律本身所能规范的。例如软件价格的确定，就不属于软件知识产权法律的调整范围。面对国际垄断资本的压制性竞争，我们在实施知识产权保护制度时急需反垄断法的配合。在讨论最终用户使用未经授权软件的法律责任问题时，笔者同信息产业界和法律界的很多朋友一样，热切希望我国的反垄断法早日出台。应明