版权穷竭制度研究（下）

2.版权穷竭制度的公平价值分析

　　正义是法的最高价值，而公平则是正义的核心。[1]公平，是一种主观的评价，判断公平与否，一般是从正义的角度，从人们公认的价值观、是非观作为标准的，包括人们公认的经济利益上的“公正”“合理”。[2]不同历史时期的不同国家以及不同国家的不同人民对公平的实质和内容有着不同的评价。[3]但在私法领域，对公平原则却有相同或类似的法律语言表述：即主体之间公平相待，交换应该是有偿互利的；经济利益合理照顾，在法定范围内应兼顾各方当事人的利益；财产责任合理分担，当权利人的财产利益受到损害时，应该得到同等价值的补偿。[4]

　　在著作权领域，版权穷竭制度的设定，意在协调作品创作者、传播者和使用者之间的利益关系，其所追求的公平价值就体现在这一制度对三者的利益的分配与调节之中。三者之间的利益关系的平衡，就是版权穷竭制度公平价值的具体体现。

　　（1）利益与法

　　利益是主客体之间的一种关系，表现为社会发展客观规律作用于主体而产生的不同需要的满足和满足这种需要的措施，反映着人与其周围世界中对其发展有意义的各种事物和现象的积极关系，它使人与世界的关系具有了目的性，构成人们行为的内在动力。[5]利益是一个客观范畴。利益的认识和实现要通过人，并不意味着利益是主客观的统一体。利益可以形成意识、意志，但它是意识、意志以外的客观存在。意识、意志可以正确地反映客观存在的利益，也可以错误地认识或理解客观利益，而形成“主观利益”和对利益的错觉。[6]正如当代美国法学家、斯担福大学法学院教授劳斯。M.弗里德曼所说：“利益不总是明显的。人们可能对自己的私利茫无所知，人们常常如此。人们对自己的利益进行猜测，他们常常猜错了。”[7]因此，应该把客观存在的利益同人们的主观利益区别开来。

　　法律是社会关系的调节器。任何部门法皆以一定的社会关系之调整为使命。[8]而所有的社会关系归根到底是一种利益关系。马克思主义经典作家曾深刻指出：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”[9] “国家是属于统治阶级的各个个人借以实现其共同利益的形式”，“由他们的共同利益所决定的这种意志的表现，就是法律。”[10]因此，法与利益的关系问题，是法学尤其是法哲学的重要内容。法律的使命就在于准确认识和如实反映现实存在的各种利益并加以协调，以达到建立立法者所期望的理想的社会关系和社会秩序的目的。

　　（2）利益平衡的调节机理

　　法是通过规定人们的权利和义务，以权利义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调节社会关系的。[11]权利是法律所承认和保护的利益，义务则是一种法定负担或不利益。权利和义务在数量上是等值的。一个社会的权利总量和义务总量是相等的。在一个社会，无论权利和义务怎样分配，不管每个社会成员具体享有的权利和承担的义务怎样不等，也不管规定权利与规定义务的法条是否相等，在数量关系上，权利与义务总是等值或等额的。[12] “如果既不享有权利也不履行义务可以表示为以零为起点向相反的两个方向延伸的数轴，权利是正数，义务是负数，正数每展长一个刻度，负数也一定展长一个刻度，而正数与负数的绝对值总是相等的。”[13]在具体的法律关系中，权利义务又互相包含。权利的范围就是义务的界限。因而权利主体超越义务范围，要求义务主体从事“超法义务”或“法外义务”是非份主张，义务主体有理由拒绝接受。另一方面，权利主体有资格要求义务主体不折不扣地履行义务，以保障其权利和意志的实现。[14]因此，某一法律关系的主体所享有的权利越多，其所获得的利益就越多，相对人的义务范围也越大，其所承受的负担或不利益也越大；相反，如果某一法律关系主体所享有的权利越少，则其所获得的利益也越少，而相对人的义务范围也越小，其所承受的负担也越少，间接地，他所获得的利益也越多。正是权利义务之间的这种反向关系，使法律（通过权利、义务的分配）成为社会利益关系的“调节器”。

　　然而，“调节器”仅仅是一个工具，其所具有的功能和价值的实现，完全取决于工具的操作者的意志和操作技巧。一个偏私而又笨拙的操作者，完全有可能将“调节器”中的权利“刻度”向一方尽可能地展长，而“调节”的结果便是，另一方的义务也随之扩大，双方的利益处于严重失衡状态。相反，一个公正而又灵巧的操作者，则会把“调节器”中的权利“刻度”调配在恰当的位置，使双方所享有的利益和承受的负担基本处于“平衡”状态。这样，法律就不仅仅是一个“调节器”，而且是一个“平衡器”了。追求公平正义是人类的最高理念，这种理念的具体表现之一就是利益的平衡。人类之所以创造法律，正是源于对这一理念的不懈追求。因此，如何谙熟法律这一利益关系的“调节器”的操作技巧，使“调节器”能真正成为社会利益关系的“平衡器”，是立法者面临的重大课题。

　　笔者认为，要想使公平正义这一法律价值目标由理念转变成现实，条件之一便是通过法律调整使个人利益之间以及个人利益与社会利益之间的关系，始终处于大体平衡的状态。这种平衡的利益关系表现在法律上，就是权利义务的一致和权利义务的平衡。因此，立法者的任务便是，对利益的载体-权利和义务进行合理配置。享有权利较多的人，承担的义务也多；反之，承担义务多的人，享有的权利也多。当社会现实生活发生重大变化，导致原有的权利义务结构难以维持利益关系的平衡时，立法者必须审时度势，及时调整权利义务的分配格局，使利益关系重新回到平衡状态。这种通过分配和调整权利义务关系来实现利益平衡目标的机理，就是利益平衡的调节机理。而平衡精神则是这一机理的精髓。应用这一机理来分析著作权限制制度尤其是版权穷竭制度，将可以使我们更加清楚地看到著作权法的立法者在著作权的分配上所独具的匠心。

　　（3）版权穷竭制度的公平价值分析

　　在著作权法领域，法律所调整的社会关系主要涉及三方面的利益：作品的创作者的利益、作品的传播者的利益和作品的使用者的利益，后两者的利益又可归结为社会利益。因此，我们不妨将著作权法律关系中所涉及的利益分为作者利益与社会利益（即公共利益）两大类。作者利益和社会利益既相互独立，又互相依存。

　　首先，作者利益的实现以社会利益的满足为前提。我们知道，作者的利益（包括物质利益和精神利益）蕴涵在其所创作的作品之中，所以，只有在作品完成之后，作者的利益才得以产生。而任何作品的产生，除了个人劳动成果以外，还吸收了前人的劳动成果，是在前人劳动成果的基础上，继承、吸收已经进入“公共领域”的他人作品中的有益部分，溶进自己的创造性劳动成果而形成的。“一部作品可能有百分之五十、六十甚至九十是利用前人的劳动成果，自己的独创性成分可能只占一小部分”。[15]离开前人的创作成果而完全独立地创作一部作品是绝对不可能的。从这个意义上讲，任何作品都具有社会性。一部新作品生的前提就是前人创作成果的累积和自由使用。而要使前人创作成果的积累和自由使用成为可能，就必须要求任何一位前任作者所创作的作品在一定条件下必须从“私人领域”进入“公有领域”，并且使这一“进入”遵循不可逆转原则。这一“进入”可以称之为私人作品的社会化或作者利益的社会化。这就要求，每一位作者在完成作品之后，将自己就作品所享有的利益的一部分无偿让渡给社会，使社会公众自由接触和利用作品的利益要求得到满足。这样，后任作者创作新作品的前提条件-继承和吸收前人的创作成果-才得以具备，新作品的产生方为可能，作者的利益才能得以实现。[page]

　　其次，社会利益的满足以作者利益的实现为基础。在著作权法领域，所谓社会利益是指社会公众自由接触和使用作品，获得作品信息，以满足其审美和获取新知，并促进整个社会的文化事业的发展乃至人类文明的进步的一种公共需求。而这种需要的满足必须以作品的大量产生为前提和基础。作者是作品的创作之源，作品的产生需要作者付出艰辛的劳动，花去大量的时间。一个社会如果希望有源源不断的作品创作出来，就必须创设某种机制，使作者能从自己所创作的作品中获得非创作者所无法获得的利益，以补偿其在创作过程中所付出的艰辛劳动和消耗的大量时间，并以此为动力，去创作更多甚至更好的新作品。反之，如果作者不能从自己所创作的作品中获得利益，或者作品完成之后即进入“公有领域”，作为公共财富为大家共同享用，作者只能作为社会普通成员使用自己创作的作品，而不能享有有别于其他成员的特殊利益，那么，只有不食人间烟火的“圣人”才有可能去苦心积虑地创作作品，普通的社会成员将失去创作动力，社会文化资源终将枯竭，人类将变成文化沙漠。社会公众接触和使用作品的要求，将成为无源之水，无米之炊。所谓的社会利益的满足，又从何谈起？

　　由此可见，作者利益和社会利益是相互依存的，双方互为前提和基础。作者利益与公众利益的划分只是相对。事实上，所谓作者也公众之间的界限也是相对的、模糊的。在作品完成之前，任何“作者”都首先是作为社会公众中的普通一员而存在的。只是在作品完成之后，他的身份才从社会公众中“特殊”出来，成为有别于其他普遍社会成员的“作者”。所以，作者利益与社会利益是统一的。既然如此，立法者在制定法律来协调二者之间的利益关系时，就没有必要也不应该将法律的“天平”过分地向其中的任何一方倾斜，而应使二者的关系始终处于大体“平衡”的状态。过分地保护作者利益，短时的、直接的受害者是社会公众，但最终的受害者却是作者本身。[16]反之，过分地保护社会公众的利益，直接的受害者是作者，而最终的受害者是社会公众。因此，平衡应该成为著作权立法的基本精神。立法者的任务就在于寻求作者利益与公众利益之间的最佳平衡点，并以此为原点，通过权利义务的界定来合理地将作品中所包含的利益分别分配给作者和社会公众，实现作者利益与社会公众利益的双向互动，促进社会文化事业的蓬勃发展和人类文明的进步。

　　那么，如何寻求这一最佳平衡点呢？笔者认为，作品“专有领域”（表现在法律上就是承认作者对其所创作的作品享有专有权）和“公共领域”（表现在法律上就是对作者所享有的专有权进行一定程度的限制，即确立著作权限制制度）的设定，为这一问题的解决提供了有效途径。通过“专有领域”的设定，使作者享有对作品的专有权，获得了普通社会成员所无法获得的特殊利益，作者的利益得到了承认和保护。通过“公共领域”的设定，使普通的社会公众能自由地接触和使用作品，满足了公众对精神生活的需求，并为公众创作新作品奠定了基础，社会公众的利益也得到了满足。“公共领域”即著作权限制制度的设定划分了作者利益与社会公众利益的各自范围。二者是否处于平衡状态就取决于“公共领域”的范围或曰法律对著作权的限制程度。因此，“公共领域”的边界（亦即“专有领域”和“公共领域”的交接点）就是作者利益与社会公众利益之内的平衡点。应用上述原理来分析版权穷竭制度，将可以清楚地窥见平衡精神在著作权法中的充分体现。

　　版权穷竭是著作权法对作品原件或复制件的发行权进行限制的一种著作权限制制度。在这种制度中，法律首先以专有权利的形式将发行权赋予作者。这样，作者就可以通过对作品原件或复制件的控制，来控制作品的传播，并从中获得经济利益，因此，作者的利益得到了应有的承认和保护。然而，如果这种权利毫无限制，作者极容易滥用这项专有权，使作品的进一步传播困难重重，社会公众将难以接触和使用作品，因此，法律必须对这项权利进行必要的限制，以保护社会公众的利益。那么，应该对这项权利限制到什么程度呢？在传播技术不太发达的著作权法早期，除出口权受地域性限制不穷竭外，发行权中的其他权能包括销售权、出租权、出借权等均只能由作者行使一次。作品原件或复制件一旦经发行后归他人所有，作者便丧失对作品原件或复制件的支配权，受让人不仅可以将其进一步出售，还可以将其出租或出借。作者和社会公众之内的利益在当时是基本平衡的。因为作者已从第一次发行中获得了经济报酬，而社会公众又能较容易地接触和使用作品。然而，计算机程序、电影作品和录音制品的出现，严重动摇了作者与社会公众之间的利益平衡。为了恢复二者之间的利益平衡关系，著作权法不得不放宽对这些作品发行权的限制，将这些作品的发行权穷竭的适用范围限定于销售权，而出口权、出租权、出借权等权利均归作者所专有。这些作品的原件或复制件的受让人有权进一步将其出售，但无权将其用于出租和出借。由于传播技术提高了，传播手段也增多了，所以社会公众还是可以比较容易接触和使用作品，因而其利益并没有受到损害，而作者利益的保护因这种反限制而得到了恢复，作者与社会公众之间的利益关系又重新回到了大体平衡的状态。

　　总之，追求作者与社会公众之间的利益平衡是著作权法的基本精神。“平衡精神的弘扬，是著作权法价值二元取向的内在要求。在这里，价值取向意指著作权法所追求的社会作用。就立法目的来说，即是促进文化事业发展与保护作者权益两者并重；就著作权的设定来说，即是‘保护’与‘限制’两者不能偏废。平衡精神所追求的，实质上是各种冲突因素处于相互协调之中的和谐状态，它包括著作权人权利义务的平衡，创作者、传播者、使用者三者之间关系的平衡，公共利益与个人利益的平衡。”[17]其实，何止著作权法是这样？所有的法律无不将平衡精神作为自己所孜孜以求的目标。

　　四、我国版权穷竭制度的完善

　　（一）比较法上的考察-版权穷竭制度的立法例及对我国著作权立法的启示

　　1.版权穷竭制度的立法例

　　版权穷竭作为一项重要的著作权限制制度，是作者利益与社会公众利益关系的“平衡器”，凝聚了人类理性的精华，体现了法律的公平与正义，又符合人类追求效益最大化的价值目标，闪烁着法学家和立法者的智之光。因此，这项制度一旦得到法律的确认，便广为沿袭，成为各国著作权法中的一项重要制度。尽管由于文化传统、法律观念的差异，导致某些国家在立法中并未明文确立这一制度，但在著作权法的实践中，各国都在实际上承认这项制度。差别仅仅在于版权穷竭中所“穷竭”的范围。[page]

　　（1）英国法

　　《安娜法令》是世界上第一部具有现代意义的著作权法，是英国女王安娜于1709年颁布的。这项法令的颁布，使文学艺术和科学作品的作者第一次成为自己作品及其权利的主宰者，确立了作者有权控制和处理自己的作品，有权分享因他人利用自己的作品而带来的利益的现代版权概念，废除了封建的印刷垄断特权和原始的新闻检查制度，是版权发展史上的一次“革命”。这一法令对英国国内及世界各国后来的著作权立法产生了深远的影响，被世界各国著作权法专家公认为“著作权法之母”。[18]

　　尽管颁布《安娜法令》的初衷是加强对作者及其他著作权人的保护，但该法令的可贵之处正在于，法令的制定者们没有从一个极端走向另一个极端，而是始终关注者作者与社会公众利益之间的平衡，作品的“公共领域”的设定便是立法者为此而努力的一个显著标志。学者的研究表明，安娜法令一个显著的特征在于其设定了“文学艺术的公共领域”（the public domain for literature），它来自于三个方面的规定：①规定创作是新作品取得著作权的必备条件（以保护现存作品不被出版商收回）；②规定著作权保护期限（以对抗出版商永久著作权的主张，保证作品在一定期间后最终自由使用）；③规定著作权所有人在印刷、出版和出售方面享有有限的权利（即著作权所有人对作品的再次出售时著作权穷竭）。[19]这表明，版权穷竭制度在《安娜法令》中就已确立，开创了版权穷竭制度立法之先河。

　　自此以后，英国又先后颁布了1814年著作权法、1842年著作权法、1911年著作权法和1956年著作权法。为了适应新技术的发展，英国于1973年成立了审议著作权法委员会，着重修改1956年著作权法，并于1988年通过了《著作权、外观设计和专利法》，这就是现行英国著作权法。有的学者认为，英国著作权法基本上不承认“著作权穷竭”原则。[20]这是与事实不相符的。英国是版权穷竭制度的首创者。前已述及，《安娜法令》的颁布，开创了版权穷竭制度立法的先河。英国的现行著作权法的确没有对一般作品的版权穷竭问题作出规定。对此，英国法学家认为，不规定的原因是再次销售权不应被版权所有人专有，这是不言而喻的，用不着规定。[21]而对于音乐作品则在著作权法第8条中明确规定：音乐作品一经作者同意而制成唱片并投放市场后，作者便无权对唱片的进一步销售进行控制。另一方面，英国作为欧共体的成员国，必须在共同体范围内实行“专有权穷竭”原则。因为，欧共体《罗马公约》地85条和第86条的规定要求：参加国不得以任何方式限制商品在共同体国家内自由流通。可见，版权穷竭制度同样是英国著作权法的一项重要制度。

　　（2）美国法

　　美国是一个崇尚自由、民主和法治的国家，其著作权立法的历史也相当久远。早在美国独立后不久，大多数州即参考《安娜法令》制定本州的著作权法。但很快人们就认识到制定联邦著作权法的必要性，因此在制定宪法时便将著作权原则写了进去。美国宪法第1条第8款第8项规定：“国会有权……保证作者及发明者对其著作及发明于限定期间内之专有权，以促进科学与实用艺术的发展。”这就是“专利和著作权条款”。根据这一条款，美国国会于1790年通过了第一部联邦著作权法。从那以后，该法于1831、1870、1909和1976年经历了四次重大修订或改写。最近的两次重大修改是1989年美国加入《伯尔尼公约》之后对著作权法的修改和1994年国会通过的“乌拉圭回合协议法案”对著作权法的修改。

　　美国宪法中的“著作权条款”表明作者利益和社会公共利益的协同保护是著作权立法的双重目标，而二者关系的协调与平衡，则是著作权立法的根本宗旨。正是基于这一立法理念，美国著作权法不仅承认“权利穷竭”原则，而且承认的程度超过其他国家。[22]根据美国著作权法第109 条（a）、（c）款的规定，其“权利穷竭”的内容包括两方面，即①任何合法制作或复制的作品的合法所有人，均有权不经作品著作权人许可而出售归他所有的那份作品或复制品，或作其他处置；②任何合法制作作品的所有人或其授权的他人，均有权不经作品著作权人同意而直接或间接在该物品设置之处，公开展示该物品。依后者之规定，某些特定作品的“展览权”会随着它的被出售或出让而穷竭，这在其他国家著作权法中是比较少见的。[23]

　　（3）德国法

　　德国著作权法的历史可以追溯到封建社会的特许制度。但现代意义的著作权法是从1837年普鲁士王国颁布的《保护科学和艺术作品的所有权人 反对复制或仿制法》开始的。1871年德意志第二帝国建立后，境内的著作权制度渐趋统一，并先后颁布了《文学作品、摘要、说明、乐曲和戏剧作品著作权法》、《艺术作品保护法》、《保护摄影作品反对未经授权而仿制法》。随着时间的推移，上述法律逐渐为1901年《文学和音乐作品著作权法》及《艺术作品和摄影作品著作权法》所取代。[24]二战后，两德均在1965年9月分别颁布了各自的著作权法。现行德国著作权法是联邦德国于1965年9月9日颁布，于同年9月16日实施的《著作权及有关保护权法》。该法先后经过1970、1972、1973、1974、1985、1990年6次修订。1990年，两得统一后，根据两德统一条约的规定，原民主德国地区适用原联邦德国的法律，[25]著作权法自不例外。1993年，在两德统一的基础上，德国又对著作权法进行了重大修改，成为现行著作权法。

　　关于版权穷竭制度，德国著作权法的规定被认为是“最明确、也最有代表性的。”[26]该法第17条第2款规定：“一旦作品的原件或复制件，经有权在本法适用领域内销售该物品的人同意，通过转让所有权的方式进入流通领域，则该物品的进一步销售为法律所允许。”这一规定表明，在德国，版权穷竭具有地域性，因此，出口权不受版权穷竭的限制，仍归作者专有。另外，德国著作权法第27条规定了“复制物的出租或出借”的权利是著作才财产权的内容之一，为作者所专有。可见，出租权、出借权也被排除在版权穷竭的适用范围之外。由此可以认为，德国著作权法采纳了最狭义的版权穷竭概念。当然，我们也应当注意到，德国是欧共体的成员国，作品的出口权同样要受到《罗马公约》的约束。出口权为作者所专有的情形只适用于非欧共体成员国范围。

　　（4）法国法与比利时法

　　法国和比利时著作权法的一个共同特点是，二者在法律上明确否定版权穷竭制度。比利时著作权法明确规定著作权所有人在权利有效期内可以始终控制销售权。法国著作权法则把销售权与复制权同等看待。[27]不仅如此，法国著作权法第L111-3条规定：“本法规定的无形财产所有权独立于对具体物品的所有权，所以获得具体物品者并不因此而享有本法规定的任何权利（另有规定者除外），著作权的转让也不等同于具体物品所有权的转移。”另外，该法还规定，绘画和造型艺术作品的作者，即使全部转让了原作，仍有不可剥夺的权利分享该作品以公开拍卖或通过商人进行销售的收益。这就明确排除了版权穷竭的适用。对此，德国法学家认为，法国、比利时的这种法律条文在实践中行不通，他们自己的版权商品流通的现实已推翻了版权法的规定，因为他们实际上是“自由流通”的。[28]另一方面，法国和比利时均为欧共体的成员国，因此均必须遵循欧共体法有关版权穷竭的规定。这至少说明，法国和比利时在著作权法的实践中不得不在事实上实行版权穷竭制度。[page]

　　（5）欧盟法

　　欧盟的前身是根据1957年《建立欧洲经济共同体罗马条约》（简称《罗马条约》）而成立的欧洲经济共同体。1993年根据《马斯特里赫条约》改称为欧洲经济共同体或“欧洲联盟”，共有15个成员国。欧共体法直接适用于每一个成员国。人们普遍认为欧共体法不是国际法，她与国际著作权公约不同，是一个超国家的（supernational）法。[29]

　　欧共体法的主要渊源是《罗马条约》。该条约规定了一般原则，并且对这些基本原则作了相应的解释。第2条是规定共同体基本原则的典型条款：“共同体的任务是，通过建立共同体市场和各成员国经济政策的逐步接近，促进整个共同体经济活动的协调发展、不断的和均衡的扩张、稳定的增长、生活水平的加速提高、使所有共同体各成员之间的关系更加密切。”为了实现这一目标，第3条规定了下列行动措施：“⑴在各成员国之间取消商品进出口关税和定量限制，以及其他具有相同影响的措施；……⑶在各成员国之间，废除限制人员、服务和资本的自由流通的各种障碍；……⑹建立一个制度以保证在共同体市场中竞争不受到破坏；……⑻在共同体市场进行的必要限度内，使各国的立法趋于接近。”

　　上述原则性条款均在条约中有具体规定。其中，第30-36条是第3条第⑴项的具体规定，第59条是第3条第⑶项的具体规定，第85条、第86条是对第3条第⑹项的具体规定，第100条是对第3条第⑻项的具体规定。虽然在《罗马条约》中找不到“著作权”一词，但欧共体法院在判决中通过扩大解释的方法，使著作权得到了《罗马条约》的保护，而上列第30-36条、第59条、第85条、第86条以及第100条则成为欧共体保护著作权的法律依据和基础。

　　版权穷竭制度在《罗马条约》中同样没有明文规定，但欧洲学者和共同体法院均认为，版权穷竭应该是《罗马条约》第3条第⑴项以及第30-36条对商品自由流通的规定的题中应有之义。欧共体法院认为，知识产权与欧共体的目标是相冲突的，要使它们之间的关系得以协调，法院不再将成员国诸领域的有关市场隔离开来：如果作品的原件或复制件在国内相关市场第一次销售后，即可导致该原件或复制件的再销售权穷竭；各国的随意措施必须服从欧共体商品自由流通原则，而且确定足以导致这种权利穷竭的第一次销售的相关市场变成了整个欧共体市场。前者表明欧共体法采纳了版权穷竭制度，后者则表明在欧共体范围内，版权穷竭不受地域性限制，即出口权也适用于版权穷竭制度。

　　（6）国际公约

　　在版权穷竭的问题上，几乎所有的国际著作权公约都没有作出强行性规定，而允许各国自行决定版权穷竭适用的条件和范围。《伯尔尼公约》第17条规定：“如果本同盟任何成员国的主管当局认为有必要对于任何作品或制品的发行、演出、展出，通过法律或条例行使许可、监督或禁止的权利，本公约的条款决不应防碍本同盟各成员国政府的这种权力。”笔者认为，公约对版权穷竭的态度包含在本条之中，即在版权穷竭问题上，公约允许各成员国自行其是。

　　Trips第6条规定：“在符合上述第3条至4条的前提下，在依照本协议而进行的争端解决中，不得借本协议的任务条款，去涉及知识产权权利穷竭问题。”这与《伯尔尼公约》的规定没有实质的区别。但Trips第11条规定了计算机程序、电影作品的出租权，表明这些作品的出租权仍归作者所专有，并不适用版权穷竭。而出口权和出借权等则可由各国立法自行确定。《世界知识产权组织版权条约》第6条规定了发行权和发行权穷竭原则，第6条规定：“⑴文学和艺术作品的作者应享有授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供其作品原件或复制品的专有权。⑵对于在作品的原件或复制品经作者授权被首次销售或其他所有权转让之后适用本条第⑴款中权利的用尽所依据的条件（如有此种条件），本条约的任何内容均不得影响缔约各方确定该条件的自由”。第7条又规定了计算机程序、电影作品和唱片等作品的出租权由作者专有，同样表明该公约排斥这些作品的出租权在版权穷竭中的适用，而其他权利的穷竭问题任由各国自行决定。《世界知识产权组织表演和唱片条约》有关发行权和出租权的规定则几乎与此如出一辙（第8条、第9条、第12条、第13条）。

　　2.上述立法例对我国著作权立法的几点启示

　　从上述各国著作权法及国际著作权公约对版权穷竭制度的规定中，我们可以获得如下启示：

　　启示一：版权穷竭制度是著作权法的一项不可或缺的重要组成部分，这项制度在著作权法的确立，是各国著作权立法的一大趋势。虽然由于种种原因，某些国家在立法中不明文规定这一制度甚至明确排除这一制度的适用（前者如美国，后者如法国与比列时），但在著作权法实践中，这些国家都实际上自觉或被迫遵循版权穷竭这一著作权法的基本原则。要想使作为商品的作品原件或复制件在市场上自由流通，不建立并适用版权穷竭制度是不可能的。而作品原件与复制件在市场上流通的过程。也就是作品在社会上的传播过程。实质上也就是科技、文化与知识的广泛普及过程。然而，离开了版权穷竭制度，这一切都无从实现。因此，版权穷竭制度的建立与否、完善与否，远不止是一个利益分配问题，也不仅仅是一个法律问题，而且是关涉到一个国家乃至整个人类社会对科技文化资源的利用与传播、文明建设进程的推进的重大社会问题。如果说作品为文化长河之“源”，那么，文化长河之“流”是否畅通，很大程度上取决于版权穷竭这一法律制度的建立与否，制度的设计合理与否、科学与否。

　　启示二：各国的版权穷竭制度虽然大同小异，但差别仍然存在，在某些方面还表现得非常明显。由于经济、文化发展水平的差异，这种差距不可能在短期内消除。因此，国际著作权公约对版权穷竭采取了折衷的立法态度，即一方面明文规定这一制度，另一方面又允许各国依据各自的实际情况自行决定版权穷竭的效力范围和适用条件。这实际上是国际著作权立法不得已的选择，同时也是各公约成员国与国相互妥协和让步的结果。根据公约的这一精神，我国在建立版权穷竭制度时，应立足于我国的实际情况量力而行，努力构建一个既不盲目赶时髦，又不脱离实际、落后于时代的合理、科学的版权穷竭制度。

　　启示三：仅就近代以来各国的著作权立法（包括国际著作权公约）而言，版权穷谒制度的历史呈现出适用范围由宽而窄（越来越不穷竭）的发展轨迹。在处于“印刷版权”时期的十八世纪初到十九世纪末，发行权中的所有权能均应受版权穷竭的限制。但到“电子版权”时期的十九世纪末至二十世纪晚期，计算机程序、电影作品和录音制品的出租权和出借权以专有权利的形式赋予作者，成为版权穷竭制度适用的例外。版权穷竭制度的适用范围缩小了。到了处于“网络时代”的今天，版权穷竭制度的适用范围又进一步缩小。在“电子版权”时代，只有特殊作品（计算机程序、电影作品和录音制品）的出租权和出借权不适用于版权穷竭制度，但销售权仍然是可以穷竭的。但在网络环境下，作品的载体均为“无形”载体，作品的“发行”也变成了作品在进行数字化技术处理之后的“网络传输”。在这种情况下，版权穷竭制度难有适用之余地，因而，版权穷竭问题根本无从提起。总而言之，在处于“网络时代”的今天，谈论版权穷竭制度，必须加上许多严格的限制条件，泛泛地谈论这一概念不仅没有意义，还可能犯违背常识和逻辑的错误。[page]

　　然而，我们能否由此而得出版权穷竭制度已失去往日的价值，没有存在的必要的结论呢？笔者的回答是：不能。尽管我们已处于所谓的“数字化”时代，作品在计算机网络中的传输日益普遍，但传统的作品复制、发行方式-将作品印制成书籍、图画后出售、出租、出借、出口-仍然是现在乃至今后相当长时期的主要的复制与发行方式。因此，版权穷竭制度仍然有广阔的生存空间和存在价值。建立和完善这一制度不仅可行，而且必要。解决问题的关键在于科学地界定版权穷竭制度的适用条件和范围，使版权穷竭制度能始终从容地应对科学技术发展所带来的新的挑战。认识到这一点，对于我国版权穷竭制度的建立和完善尤为重要。

　　（二）我国版权穷竭制度的立法现状及完善

　　1. 立法现状

　　自改革开放以来，我国的著作权立法取得了长足的进步。1982年，国务院批转的广播电视部《录音、录像制品管理暂行规定》加强了对作者、出版者、音像制品者合法权利的保护。1985年，文化部颁布《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》，对作者、出版者权利的保护进一步加强。1986年《民法通则》颁布以后，我国的著作权立法的进程大大加快。1990年颁布了新中国成立后的第一部著作权法。1991年又分别制定了《中华人民共和国著作权法实施条例》和《计算机软件保护条例》。1992年10月，我国加入了《伯尔尼公约》和《世界版权公约》，与此同时国务院颁布了《实施国际著作权条约的规定》。1993年，我国又参加了《录音制品公约》。2001年10月和2002年8月又分别颁布了修改过的《中华人民共和国著作权法》和《中华人民共和国著作权法实施条例》。

　　上述法律、法规的颁布实施，标志着我国的著作权法律体系的基本框架已初步建立，著作权实践中“无法可依”的状况大大缓解，为我国科学文化事业的发展和社会主义市场经济法律体系的建立打下了坚实的基础。然而，在我国已颁布的著作权法律、法规中，版权穷竭问题只字未提。原《著作权法》第10条第⑸项将发行权作为使用权的一项权能赋予作者或其他著作权人，但并未提及发行权的“穷竭”问题。《著作权法实施条例》第5条第（五）项仅对“发行”的涵义作了规定，因而也未能弥补这一立法缺陷。

　　2001年修改后的新《著作权法》第10条规定了著作权人所享有的十七项权利，其中，性质上属于传播权的权利有七项，即发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权等。但该法及其《实施条例》均仍未提及这些权利是否“穷竭”的问题。然而，我们能否由此得出我国著作权法不承认版权穷竭制度的结论呢？让我们根据我国《著作权法》第10条以及相关条文的规定，对上述权利是否“穷竭”的问题逐一加以分析。

　　其一，表演权是指“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。”广播权是“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。”信息网络传播权是指“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”根据上述规定，法律对上述三种权利的客体均没有特别的限制。这表明，无论何种作品，表演权、广播权和信息网络传播权均归著作权人专有。换言之，无论是何种作品，表演权、广播权和信息网络传播权均不适用版权穷竭制度。

　　其二，展览权是指“公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。”根据这一规定，展览权的客体仅包括美术作品和摄影作品。可见，只有美术作品和摄影作品的作者才依法享有展览权，其他作品的作者不享有展览权，换言之，一般作品的展览权适用版权穷竭制度。同时，《著作权法》第18条又规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”这表明，即使是美术作品的展览权，也适用版权穷竭制度。需指出的是，根据我国《著作权法》第3条的规定，建筑作品、图形作品（包括工程设计图、产品设计图、地图和示意图等）和模型作品是受《著作权法》保护的作品。这些作品在性质上也具有展览的价值，存在被展览的可能性。我国《著作权法》没有对此作出规定，显然一个明显的立法漏洞。

　　其三，放映权是指“通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。”可见，放映权的客体也仅限于美术作品、摄影作品、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其他作品的作者不享有放映权。而放映权也只归著作权人专有，不适用版权穷竭制度。但我国《著作权法》关于放映权的立法同样存在漏洞，这就是建筑作品的放映权问题。因为建筑作品的外延不仅包括建筑物、建筑模型，还包括建筑设计图，[30]而建筑设计图显然是可以用幻灯机放映且具有放映价值的。因此，建筑作品的作者是否享有放映权，或者说，建筑作品的放映权是否适用版权穷竭制度，必须在《著作权法》中作出明确规定。

　　其四，出租权是指“有偿许可他人临时适用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利。”这表明，出租权的客体也只限于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件等几种作品。换言之，只有这几种作品的作者享有出租权，不适用版权穷竭制度。其他作品的作者不享有出租权，或者说，其他作品的出租权适用版权穷竭制度。

　　其五，发行权是指“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”根据这一规定，所谓发行实质上是指转移作品载体的所有权的行为，包括销售和赠与。发行权实质上就是销售权（包括赠与权，下同）。由此似乎可以推知，立法者对发行权穷竭持否定态度，即销售权归著作权人专有。但问题的关键在于，立法者并没有明确销售权的外延，即这里的“销售权”究竟是指“首次销售权”，还是也包括“再销售权”。“首次销售权”应归著作权人所专有，这是毫无疑问的。但版权穷竭制度的关键是再销售权的分配问题。因此，发行权是否“穷竭”的问题，无从得知。或者至少可以说，在发行权穷竭的问题上，立法者的态度是暧昧的。而发行权是否“穷竭”的问题，恰恰是版权穷竭制度的核心和关键。明确这一问题是立法者不能回避的。

　　可见，版权穷竭制度已初步在我国《著作权法》中得到确立，但不够完善。从上文的分析可知，性质上属于传播权的七项权利中，有三种权利（表演权、广播权和信息网络传播权）是绝对的不“穷竭”的；有三种权利（出租权、放映权和展览权）是有条件的“穷竭”的（也可称为部分“穷竭”）；还有一种权利（发行权）是否“穷竭”，法律的规定是含糊不清的。我国《著作权法》对于绝对不“穷竭”的三种权利的规定，反映出我国较高的著作权立法水平；对于本必须“穷竭”的发行权的规定，含混不清，需进一步明确、具体；对于部分“穷竭”的三种权利的规定，存在不少漏洞，需逐步加以完善。[page]

　　2.完善我国版权穷竭制度的立法建议

　　实现个人利益与社会利益之间的平衡是各国著作权法的共同目标。我国《著作权法》第1条开宗明义地指出，著作权法的立法目的在于：“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展和繁荣。”可见，实现作者利益与社会利益之间的平衡，也是我国著作权法的基本目标。为实现此目标，我国著作权法设立了合理使用、法定许可等著作权限制制度。但仅有这些制度，尚不足以实现上述目标。前已述及，版权穷竭制度通过对发行专有权的限制，不仅可以节约交易费用，符合效益最大化的经济要求，而且可以平衡作者与社会公众之间的利益关系，有助于法律公平正义的价值目标的实现，是一个合理的、理性的法律制度。这一制度的建立，无疑有助于我国著作权法的进一步完善和发展，有助于我国著作权法既定目标的实现，也有助于我国法律与国际惯例接轨。我国虽已初步建立了版权穷竭制度，但存在诸多缺陷，亟待进一步完善。笔者参照国外相关立法和国际著作权公约的有关规定，提出如下几点立法建议，以供立法部门及学界同仁参考，批评指正。

　　（1）明确规定销售权穷竭。对销售权穷竭的立法表述，可以借鉴德国著作权法的规定，并将其置于著作权侵权行为的除外规定之中，或者规定在发行权项下。若为前者，则可表述为：“下列行为不属于侵犯著作权的行为：（一）作品的原件或复制品经著作权人出售或者经著作权许可而出售，买受人对其进一步出售的。……”若为后者，则可表述为：“作品的原件或复制品经著作权人同意而出售后，买受人对作品原件或复制品的进一步出售受法律保护。”

　　（2）完善展览权的相关规定。展览是作品传播的一种重要方式。对作品展览权的分配，应当是著作权法的一项重要任务。但如前所述，我国《著作权法》第10条对展览权的规定存在诸多漏洞，尤其是没有规定建筑作品、图形作品和模型作品的展览权。此外，我国《著作权法》第18条关于展览权穷竭的规定，也仅限于美术作品，适用范围显然太窄。笔者认为，《著作权法》第10条规定展览权的规定应改为：“展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品、建筑作品、图形作品和模型作品的原件或者复制件的权利。”第18条关于展览权穷竭的规定应改为“作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品和摄影作品的原件所有人有权公开展出作品。” [31]

　　（3）完善放映权的相关规定。前已述及，我国《著作权法》没有规定建筑作品的放映权问题。对建筑作品的保护延及建筑物、建筑模型、建筑设计图、草图、平面图等。建筑物和建筑模型当然无法放映，因而不存在放映权问题。但建筑设计图、甚至包括草图、平面设计图和建筑规划图等显然都可以用幻灯机放映，且具有放映价值的。因此，必须在《著作权法》中作出明确规定建筑作品的作者享有放映权，从而使建筑作品的放映权不适用版权穷竭制度。对放映权的规定，可修改为： “放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术作品、摄影作品、建筑作品、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。”

　　（4）建立公共借阅权制度。公共借阅权是指在图书馆里，依据读者的借书登记，而确定作品被使用量的大小，根据一套计算方法，向作者支付使用费的措施。[32]公共借阅费不是由读者、借阅人、使用人来付钱，而是由国家将钱拨给代表作者权益的协会，根据既定的一套计算方法，将钱分摊给作者。将公共借阅权赋予作者就可以在复印、传播技术和图书馆事业日益发达的情况下，充分保护作者的合法利益，弥补作者因作品销售量下降而带来的损失。由于公共借阅费无须由图书馆、借阅人支付，而是由国家支付，因而这项权利的设定，并不损及社会公众的利益。作者利益与社会公众利益之间的关系仍然是平衡的。相反，若不建立这项制度，则作者的利益无疑将大大减损。我国新《著作权法》已建立了著作权集体管理组织，这为公共借阅权制度在我国的实行奠定了基础。虽然由于我国的经济、文化水平不甚发达，目前这一制度在我国实行存在不少困难。但公共借阅权制度的建立，势在必行。

　　至于出口权和进口权问题，实质上就是版权穷竭的地域性问题。笔者认为，版权穷竭制度应受地域性限制是不言自明的，法律无须明文规定。对此，前文亦有详论。故不再赘述。

　　结语

　　我国著作权法学界对著作权法的基础理论的研究比较薄弱，也不够重视。而版权穷竭制度又是著作权法中的一个十分不起眼的制度，研究者们对之似颇为惜墨，对其基础理论的研究更是成为了著作权法学界的一个“盲区”。本文的初衷就是试图以版权穷竭制度为范例，通过对该制度的基础理论的研究，探寻研究整个著作权法律制度的基础理论的突破口。当然，这一目的还远未达到。但是，通过本文的分析我们至少可以看出，即使是版权穷竭这样一个很不起眼的制度，同样蕴涵着丰厚的法理。对这一制度的研究至少不会是无益的。同时，版权穷竭制度的演变史启迪我们，著作权的限制与反限制制度应该可以成为我们认识和理解著作权法的基础理论的一条基本线索，而平衡精神则是这条基本线索的灵魂。

　　注释：

　　[1]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版，第602页。

　　[2] 张新宝：《民事活动的基本原则》，法律出版社，1986年版，第22页。

　　[3] 正如恩格斯所指出的：“这个公平却始终只是现存经济关系在其保守方面或在其革命方面的观念化、神圣化的表现。希腊人和罗马人的公平观认为奴隶制度是公平的；1789年资产者阶级的公平观者要求废除被宣布为不公平的封建制度。”《马克思恩格斯选集》（第2卷），人民出版社，1972年版，第539页。

　　[4]吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社，1996年版，第41页。

　　[5]孙国华主编：《法理学》，法律出版社，1995年版，第60页。

　　[6]孙国华主编：《法理学》，法律出版社，1995年版，第62页。

　　[7]「美」弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社，1994年版，第177页。

　　[8]彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社，1994年版，第1页。

　　[9]《马克思恩格斯全集》第1卷，第82页。[page]

　　[10]《马克思恩格斯全集》第3卷，第70页，第378页

　　[11]张文显：《法学基本范畴研究》，第46页。

　　[12]张文显：《法学基本范畴研究》，第46页。

　　[13]徐显明主编：《公民权利和义务通论》，群众出版社，1991年版，第65页。

　　[14]张文显：《法学基本范畴研究》，第86页。

　　[15]江平、沈仁干等：《中华人民共和国著作权法讲话》，中国国际广播出版社，1991年版，第195页。

　　[16]因为法的普遍性和权威性要求著作权法的效力应该及于一切作者，而不能让一部分作者享有既可以自由接触和使用前任作者的创作成果，又独占自己所创作的作品中所包含的一切利益的特权。

　　[17]吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社，1996年版，第13页。

　　[18]李束：《世界法学之最》（外国部分），中国法制出版社，1995年版，第26页。

　　[19]吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社，1996年版，第10页。

　　[20]吴汉东：《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社，1998年版，第252页。

　　[21]郑成思：《知识产权论》，法律出版社，1998年版，第337页。

　　[22]吴汉东：《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社，1998年版，第273页。

　　[23]吴汉东：《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社，1998年版，第273页。

　　[24]吴汉东：《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社，1998年版，第3373页。

　　[25]「德」罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社，1996年版，第2页。

　　[26]郑成思：《知识产权论》，法律出版社，1998年版，第336页。

　　[27]郑成思：《知识产权论》，法律出版社，1998年版，第337页。

　　[28]Adolf Dietz ：“The Copyright Law in the European Commuirty”， P265，转引自郑成思：《知识产权论》，法律出版社，1998年版，第337页。

　　[29]吴汉东：《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社，1998年版，第334页。

　　[30] 「西」得利娅·利普希克：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司2000年版，第54页。

　　[31] 类似的立法有：《德国著作权法》第44条，《日本著作权法》第18条，《美国著作权法》第109条。相关的论述，可参见孙新强：《关于著作权法修改的几点理论思考》，载梁彗星主编：《民商法论从》（第19卷），金桥文化出版（香港）有限公司，2001年版，第298页以下。

　　[32]江平、沈仁干等：《中华人民共和国著作权法讲话》，第81页。厦门大学法学院·钟瑞栋