版权穷竭制度研究（中）

三、版权穷竭制度的法哲学分析

　　20世纪美国著名的法哲学家庞德曾经指出：“二千四百年来-从公元前5世纪的古希腊思想家提出权利之正当性到底渊源于自然还是仅仅渊源于立法和惯例这样的疑问，到当代的社会哲学家追求社会控制的目标、伦理基础和永恒原理-在所有关于人类制度的研究中，法哲学一直占据着主导地位。” 从一般法的普遍问题和根本问题，到法的某一基本原则和具体制度，都不仅可以而且应该从法哲学的层面来加以研究和探讨。对版权穷竭制度的研究，自不例外。然而法哲学作为法学的一般理论、基础理论和方法论，其研究范围和内容极其广泛。 由于篇幅和笔者的学识有限，本文未能对版权穷竭进行全面的法哲学分析，而是仅仅选取了权利哲学和价值哲学两个视角，以此作为笔者对版权穷竭制度进行法哲学分析的一种尝试。

　　（一）版权穷竭制度的权利哲学分析

　　著作权是一项重要的民事权利（而且是排他性权利），版权穷竭制度则是法律对著作权这种民事权利的一种限制。然而，问题的关键在于，法律为何要对著作专有权施加这种限制呢？这首先涉及到版权穷竭这一法律制度的价值问题（对此后文将有详论），同时，我们还可以并且应该从权利这一法现象的自身中寻找根据，而这正是权利哲学的重大课题。从权利哲学的角度来看，要回答著作权受版权穷竭制度限制的原因，就必须首先回答著作权受限制的原因；而要回答著作权受限制的原因，又必须首先回答权利受限制的原因，而这就必须从权利自身即权利的本质中寻找答案。

　　1.权利的本质

　　“权利”是晚近出现的一个外来词，在拉丁文为jus，在法语为droit，在英语称为right，在德语为Recht，均含有正义、直道之意。据西方学者考证，“直至中世纪临近结束之时，在任何古代的或中世纪的语言里，都没有可以用我们的词语‘权利’来准确翻译的词语。在大约一千四百年以前，这一概念在希伯来语、希腊语、拉丁语、古典阿拉伯语或中世纪阿拉伯语中缺少任何表现手段，且不说在英语或晚至19世纪中叶的日语中。” 然而，词语（即概念名称）仅仅是表征事物的一个符号。“权利”一词在古代的阙如，并不必然意味着“权利”问题自古就不存在，更不能由此而得出自古以来的思想家、法学家并不重视对权利问题的探讨的结论。事实上，“权利”问题是一个亘古不灭的话题。梅因、庞德、哈特等人的研究表明，希腊思想家虽然没有直接议论权利问题，在他们的著作中没有出现过“权利”之词，但他们从伦理学、政治学的角度探讨过人们互相冲突或重迭的主张之间，什么是正当的或正义的，以及在特定场合可适用的正义标准或正当行为，这已触及到了权利问题的症结。在罗马法中，也没有确定的权利概念。但罗马人却以法律来支持凡是正当的事情，这就在观念和技术上都把问题引到权利概念上来了， 正如梅因所说：“概括的权利这个用语不是古典的，但法律学有这个观念，应该完全归功于罗马法。” 在中世纪，托马斯。阿奎那首次解析性地把“jus” 理解为正当要求，并从自然法理念的角度把人的某些正当要求称之为“天然权利”。中世纪末期，资本主义商品经济的发展使各种利益独立化、个量化，权利观念逐渐成为普遍的社会意识。 可见，“权利”问题自古就受到法学家和思想家的重视。“人群共处，各有主张，涉及不同利益，不免发生冲突。为维护社会生活，自须定其分际，法律乃于一定要件之下，就其认为合理正当者，赋予个人某种力量，以享受其利益。” 权利的概念遂应运而生。自此以后，法学家们从未间断对权利的界说和阐释。可以说，在法学领域，几乎没有别的词语能够象“权利”那样引起一代又一代法学家的普遍兴趣、劳神和沉思。这种普遍兴趣、劳神和沉思，既说明了权利问题的重要性，也说明了权利释义的复杂性，还预示着权利释义的多样性。 什么是权利或曰权利的本质是什么？由于在界说权利时所选择的参照系不同，亦即权利定义中的核心范畴或指称范畴的不同，法学家们对权利的本质问题的回答也颇不一致。各家学说，聚讼纷纭，莫衷一是。 其中，最具代表性的概有“自由说”、“利益说”和“法力说”三种。

　　（1） 自由说（The Liberty-Theory）

　　自由说是由荷兰哲学家斯宾诺莎、英国哲学家霍姆斯等人系统化的学说。该理论用自由来界定权利。在思想史上，斯宾诺莎首次提出：权利就是一种免于干预的条件。霍姆斯最早明确把法律与自由相连，认为权利是法律允许的自由，即一种有限制的但受到法律保护的自由。后来，康德说：权利就是“意志的自由行使”，不过，“根据一条普遍法则”，一个人的意志的自由行使应“能够与所有其他人的自由并存。” 黑格尔也说：“法定的权利，不论是私人的或是国家的、市镇等公共的，原先就称之为‘自由’……每一个真正的权利就是一种自由”。

　　（2） 利益说（The Interest-Theory）

　　此说认为，权利的本质是受法律保护的利益。奥斯丁和耶林力倡此说。奥斯丁指出：“权利之特质在于给所有者以利益”，“授权性规范的特质在于以各种限制条件对实际利益进行划分。” 耶林认为，法律的目的是平衡个人利益和社会利益，实现利己主义与利他主义的结合，从而建立起个人与社会的伙伴关系。权利的基础是利益，权利乃法律所承认和保障的利益。不管权利的具体客体是什么，上升到抽象概念，对权利主体来说，它总是一种利益或必须包含某种利益。

　　（3）法力说（The Legal Capacity-Theory）

　　此说主张，权利是法律赋予权利主体的一种用以享有或维护特定利益的力量。19世纪德国法学家梅克尔（Merkel）力倡此说，认为权利的本质是由法律和国家权力保证人们为实现某种特定利益而进行一定行为的“力”。 质言之，权利之本质为法律上之力。权利总是由“特定利益”和“法律上之力”两个因素构成。所谓“法律上之力”，系由法律所赋予的一种力量，凭借此力量，既可以支配标的物，亦可以支配他人。

　　上述三种学说其实是从不同的角度对权利本质所作的说明，三者各有千秋。自由说是从权利主体的意志和行为的范围的角度，来解释权利，其合理之处，自不待言。因为权利的享有即意味着权利主体在权利范围内的意志自由和行动自由。然而，该说未能区分一般自由（广义自由）与特定自由-自由权（狭义自由）的界限，把权利现象作了简单化的处理。在我们看来，虽然权利总是包含着自由，但不能仅仅归结于自由。 利益说重在揭示权利的价值和目的，把权利需要和主张归结于满足主体的物质性和精神性期望和动机，而这期望和动机源于社会生活，这是唯物主义的一种权利观。 其合理之处也是至为明显的。法律调整社会关系，正是将各种社会关系所体现的利益，用法律上权利义务的形式固定下来。并运用国家强制力保障其实现。无论何种情形，一提到权利，利益也就在其中了。 但利益说并非完美无缺。首先，权利只是利益的表现与获得利益的手段，而不是利益本身。把权利同利益等同，必将造成享有法律权利就等于获得实际利益的错觉，这是利益说致命的缺点。其次，并非所有的利益都是权利。宣布为权利的利益不能仅是纯粹个人的利益，而应被视为能够普遍享有的、获得广泛关注的，即可能相互冲突并可竞争的利益或可以平等地适用于同一群体或社会成员的利益。那种被个别人垄断的利益是特权而不是权利；只被个人视为利益，而其他人对之漠不关心的东西不能成为权利。 法力说强调行使权利的意志和行为所发生的结果，而不是意志和行为本身。在它的理论中，权利本身不是目的，而是达到一定目的的手段；不再是静止的宣告，而是对他人、对既有的权利义务结构发生的影响的活动。 这无疑是正确的。但该说没有揭示出权利的目的到底是什么，即主体何以需要权利，法律规定权利的“主旨”究竟是什么。不正确地回答这些问题，“权利是手段”这一正确提法仍缺乏实质意义。[page]

　　笔者认为，事物的本质，是该事物区别于他事物的根本属性。上述三种界说虽均有失偏颇，但如果将它们相互结合起来，则基本能揭示权利本质的全貌。换言之，自由、利益、和法力均属权利区别于其他法学范畴的基本属性。三者缺一不可。但在这三要素中，利益是权利的核心，自由是权利的内容，而法力则仅仅是权利的“外壳”（即法律对权利的保障力），因此，只有利益和自由才是权利的最深层次的本质。至此，我们可以将权利界定为：权利是由法律规定和保障的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。

　　2. 权利限制理论

　　如前所述，利益和自由是权利的最深层次的本质。而在利益和自由二者之中，利益的大小又取决于自由的范围（即自由度），自由度越大，则权利主体所可能获得的利益也越大，反之亦然。因此，对自由的范围的界定也就成为界定和配置权利的关键。质言之，对自由度的界定，也就是对权利的界定。反之，对权利的界定，也就是对自由度的界定。从这个意义上可以说，限制权利，也就是限制自由，所谓“权利”限制理论，亦不妨称之为“自由”限制理论。

　　康德认为，“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。” 法律制度的核心任务，是创造并保证每个人的自由和自主决定权。任何人都有不受国家或者其它社会强力的影响决定自己的行为的自由权。因此，国家必须注重个人的自由，并为个人决定其生存境遇留有空间。 然而，法律的目的不仅在于保障个人的自由，更重要的是保障人人自由的并存，以实现和维护个人利益之间以及个人利益与社会利益之间的和谐与平衡。因此，自由不可能是毫无限制的。任何人在获得某种利益的同时，都有可能被强制接受某种义务。正如孟德斯鸠所说：“在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被迫去做他不应该做的事情。”“自由是做法律许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因为其他的人同样会有这个权利。” 洛克也说，“自由，正如人们告诉我们的，并非人人爱怎样就怎样的自由。” 卢梭指出：“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。” 总之，人并不是孤立的。单个的、客观存在的人总是生活在一定的社会之中。对人类而言，社会是一种必然产物。个人利益只有在社会之中并通过社会才能实现。离开有社会，任何个人想要使自己最基本的物质利益和精神利益得到他人尊重，都是绝对不可能的。另一方面，任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由就必须受到某些限制。如果对自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。无政府主义的政治自由会转化为依赖篡权者个人的状况。无限制的经济自由也会导致垄断的产生。

　　总之，个人不能没有自由；但任何自由都不可能是绝对的，而是相对的、有限制的。限制自由的依据就是法律，限制自由在法律上的表现就是对权利的限制。然而，法律在限定个人自由的范围时所依据的衡量标准又是什么呢？对此，当代美国法哲学家博登海默有过精辟的论述，他认为，“‘共同福利’或‘共同利益’（common good）这一术语是一个不无用处的概念工具，它意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。在个人权利与社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的主要考虑之一。个人权利的实现固然深深根植于人格的倾向和需要之中，但对权利进行某些限制也是与公共利益相符合的。在这些情形下，正义提出了这样一个要求，即赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。”

　　3.著作权的本质

　　前已述及，事物的本质，是该事物区别于他事物的根本属性。著作权与其他民事权利相区别的根本属性在于著作权的客体是作品。因此，认识著作权的本质必须从其客体-作品出发。笔者认为，作为信息集合的作品，具有如下三个方面的典型特征。著作权的本质正是由这三个方面的特征决定的。

　　作品的第一个特征是无形性。作品是信息集合，信息的非物质性特点决定了作品具有无形性特征。作品的无形性特征又决定了作品具有不同于有体物的存在、利用和处分形态：首先，作品无法独立存在。即使在理论上作品具有独立存在的可能，也必须借助其载体-有体物的存在才能为人类所感知，从而获得其真正的“存在形式”。因为作品既不是物也不是能，它不占据一定的空间，所以无从与之建立空间上的关系，包括占有关系。 换言之，只有表现于人类能感知和控制的有形物上的作品，才能成为人类及其所制定的法律所控制的对象，才是具有法律意义的作品。因此，对作品的控制必须通过对作品载体的控制方能实现。这就使固定性或者可复制性成为作品受法律保护的前提。其次，对作品的使用不发生损耗。作品无论经过多少人、多少次的消费，其信息仍原封不动，不会发生丝毫减损。正如中山信弘先生所说：“从性质上来讲，对信息，无论何人，在什么时候、什么地方，都可以无限量地进行利用。” 可见，作品本身不具有排他性，权利人也无法通过自身的力量控制作品信息。如果听任对一切信息自由利用，使开发信息投下的资本不能收回，就不能不对信息开发、创作的动因造成损害。针对这种情况，以著作权法为先端的知识产权法，对信息的利用赋予独占权，即知识产权法是变作为公共财产的信息为私人财产的法律。 这就是著作权的独占性。再次，作品的存在具有永久性。由于作品的非物质性以及对作品的使用不发生损耗，导致作品可以永久存在。这就要求法律赋予作者的独占权不能无限期地受保护，否则将极不利于文化的传播和知识的普及，不能实现作者与社会公众利益关系的平衡。因此，期限性就成为著作权的一个基本特征。

　　作品的第二个特征是人格、财产的两位一体性。作品是重要的经济资源，人们能从对作品的使用和传播中获得经济利益，因而具有财产性的品格，这一点，古今中外的立法、判例和学说从来不存在争议。与此同时，作品是作者本质力量的对象化，是作者“外在的自我”，是作者人格的反映、个性的体现，因而具有人格性的品质。 对于这一点，两大法系之间也没有异议。所不同的是，英美法系国家曾一度以普通法而非著作权法对作者人格权进行保护，而大陆法系国家则一直用著作权法对著作人格权进行保护。由于作品具有人格、财产两位一体的特性，使得著作权在行使、转让、受法律限制等方面，均存在诸多独特之处。如在著作权限制制度中，著作人格权除发表权受期限限制外，几乎不受限制；而著作财产权则是著作权限制制度的主要规制对象。本文所要论述的版权穷竭制度，也是如此。[page]

　　作品的第三个特征是存在形态上的“动”、“静”结合性。作品有“静态”和“动态”两种存在形式。作品创作完成之时，作品完全归作者所控制，这是作品的“静态”存在。一旦作品进入市场流通领域，作品的存在形态就从“静态”转变为“动态”。当作品处于“静态”形态时，作品只为作者所控制，作品信息处于“隐秘”状态。作品仍然是作者人格的反映，但仅仅是“反映”而已；作品也仍然是作者个性的体现，但仅仅是“体现”而已。因为这种“反映”和“体现”都只有自己知道，没有任何社会意义。尽管从法律上讲，作者对自己创作的作品有完全的支配权（包括著作人格权和著作财产权），但任何人都可以清楚地想见，这样的支配权，顶多是作者对作品的“孤芳自赏”、“自鸣得意”，对作者是没有任何实际意义的。 因此，当作品以“静态”形态存在时，作品没有社会性，作品的价值无从得到体现，作者也只享有“名义”上的著作人格权和著作财产权。只有当作品的存在形态从“静态”转变为“动态”，将作品付诸市场流通时（作品的市场流通，在法律上称为传播），作者才对作品享有实际的价值，作者才享有“实质”上的著作人格权和著作财产权。可见，作品存在本身固然重要，但作品价值的实现却不在于作品存在本身，而在于作品的传播。只有通过传播，作品中所蕴涵的著作人格权和著作财产权才能得以昭示和彰显；也只有通过传播，作品信息才能为社会公众所接触，作品利益才能为作者和社会公众所共享，作品的社会性才得以体现，作品的价值才最终得到实现。惟其如此，作品的专有保护才具备法律上的正当性。

　　综合以上分析可知，作品有三个典型特征：无形性、人格、财产的两位一体性以及存在形态上的“动”、“静”结合性。作品的这三个特征决定了著作权的三个方面的本质：首先，著作权是专有权、独占权或称垄断权；其次，这种垄断权由财产性的权利（即著作财产权）和人格性的权利（即著作人格权）组成；再次，由于作品的生命和价值在于传播，因而著作权尤其是其中的著作权财产权的核心是传播权。

　　依据权利本质和权利限制理论，我们可以对著作权的本质作如下分析：

　　著作权第一层的本质是著作权是专有权、垄断权。既然著作权是作者对作品所享有的专有权、垄断权，就必然不能是不受限制的权利。 这一点可以从以下三个角度得到求证：首先，依据权利本质和权利限制理论，所谓专有权、垄断权，本质上就是一种自由权，而自由当然不能是不受限制的。其中道理，已如上述。其次，作为著作权客体的作品，基本上都是作者个人劳动和社会劳动相结合的产物，作品利益本应为作者和社会公众共享。在法律上，所谓“共享”，就是一方面赋予作者权利，另一方面又对这种权利施加诸多限制。最后，著作权不同于物权。物权的客体是物，对物来说，行使所有权仅仅导致第三人不能使用该特定的物，但在大多数情况下，第三人可以自己生产、制造，或者从他人那里购买到同样的物。所以，除土地所有权外，法律对所有权的限制一般较少。而著作权则不同，其对第三人的约束程度，比物的所有权要强烈得多。 因此，法律必须对著作权实施必要的、比物的所有权更多的限制。在这里，法律对著作权进行限制的依据和标准，也正是博登海默所提出的“共同福利”或“共同利益”。事实上，任何一种权利或自由一旦与“共同福利”或“共同利益”相冲突，必然必须是后者优先于前者，前者让位于后者。

　　著作权的第二层的本质是著作权由著作人格权和著作财产权组成，即著作人格权和著作财产权的两权一体性。著作权是必须受限制的权利，但基于对人格尊重的宪政理念的尊崇，对著作权的限制主要只能及于著作财产权，而一般不能及于著作人格权。从这个意义上讲，对著作权的限制实质上就是对著作财产权的限制。

　　著作权的第三层本质是著作权尤其是著作财产权在本质上是传播权，所谓“无传播即无权利”的法谚，揭示的就是这样的道理。因而对著作权限制的制度主要就是对传播权的限制制度。

　　4.著作权限制制度与版权穷竭

　　著作权限制制度的功能在于通过对著作权的适当限制，平衡创作者、传播者和使用者的利益，确保公众能接触和使用作品，以促进整个社会科学文化事业的进步。 著作权限制有广义和狭义之分。广义的著作权限制包括时间限制、地域限制和权能限制。狭义的著作权限制仅指权能限制。在各国著作权立法中，权能限制一般包括合理使用、法定许可使用、强制许可使用、权利穷竭以及公共秩序保留等。

　　所谓合理使用，是指非著作权人基于合理的理由，以合理的方式使用作品而不需取得著作权人许可，也不必向其支付报酬的一种著作权限制制度。其特征有三：（1）合理使用是非著作权人使用他人有著作权作品的一种方式，即使用对象必须是有著作权的作品；（2）合理使用必须符合“合理”要件，即使用目的、方式、数量合理，不致构成对著作权人的权利的严重损害；（3）合理使用制度允许使用人在使用作品时，不需著作权人许可，也不必向其支付报酬。

　　法定许可（Statutory Licence）是指根据法律的直接规定，以特定方式使用他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应按规定向其支付报酬，并尊重著作权人的其他权利的一种著作权限制制度。法定许可具有如下特征：（1）法定许可是法律直接授权使用人使用作品的一种方式；（2）使用对象必须是已发表的作品；（3）使用人须向著作权人支付报酬，但无须获得著作权人的授权许可；（4）法定许可有严格的适用范围限制。

　　强制许可（Compulsory Licence）是指在法律规定的条件下，由著作权主管机关根据申请人的申请，将对已发表作品予以特殊使用的权利授予申请获得该权利的使用人的一种著作权限制制度。强制许可的特点是：（1）强制许可有严格的程序限制，须事先由申请人向著作权主管机关申请并经正式授权；（2）使用人仅限于经主管机关授权并获得强制许可证的主体，因而有一定数量和范围的限制；（3）使用人须向著作权人支付法定报酬；（4）许可使用形式主要限于翻译、复制、改编等；（5）强制许可主要适用于对外国作品的限制。

　　公共秩序保留，又称公共利益保留，是指为了社会公共利益，而由国家或国家授权的机关，不经作者或其他版权人的许可而使用有关版权的一种著作权限制制度。 此制度实质上是民法中的公序良俗原则在著作权法的具体化。该制度的特点是：（1）限制的理由必须是出于对社会公共利益的维护；（2）享有限制权的主体必须是国家或国家授权的机关；（3）限制的对象一般是著作权的继受人而不是作者；（4）使用人不必向其支付报酬；（5）国家或国家授权的机关在行使限制权时，享有一定的自由裁量权。[page]

　　在上述诸项著作权限制制度中，时间限制和地域限制属于权利本身的限制，即此种限制是由于著作权本身所固有的时间性和地域性性质导致的。而合理使用，法定许可、强制许可和公共秩序保留等则属于法律基本原则对著作权的限制。具体而言，合理使用是民法中的诚实信用原则对著作权所施加的限制； 法定许可、强制许可是民法中的禁止权利滥用原则在著作权法的具体体现；而公共秩序保留则是民法中的公序良俗原则对著作权作用的结果。前已述及，著作权法的目的和功能在于平衡创作者、传播者和使用者之间的利益。但若只有上述限制制度，著作权人所享有的专有权，（或称自由度）仍不免过于宽泛，著作权法所追求的私人利益与公共利益之间的平衡的目的仍然难以实现。因为上述限制制度均只是对作品的使用权的限制，一般不涉及作品的传播。鉴于此，立法者又在前两种限制方式的基础上创设了一种新的限制制度。在这种限制制度中，法律在赋予著作权人某项权利的同时，也将一定的义务配置于该项权利之中，使权利人对该权利的行使必须以某一特定义务的履行为必要条件。这就大大地缩小了权利人的自由空间，从而也就间接地扩大了社会公众的活动范围。版权穷竭就是这样一种著作权限制制度。著作权法在将发行权以专有权利的方式赋予著作权人时，又将“不得限制作品原件或复制件的再次销售”的义务强加于著作权人。正是基于发行权的这一特点，美国知识产权法学者阿瑟。R.米勒和迈克尔。H.戴维斯在谈到作品的发行权时说道：“发行权与其说是赋予版权所有者的一种专有权，不如说是一种限制。在这个意义上说，这种限制就是‘首次销售’原则”。

　　我们一直在强调权利限制的必要性，这无疑是必要的。但是，我们更加有必要注意的是，作者是社会精神产品的创作之源，而所有的著作专有权均为作者享有或作者与他人共有，只有经过作者以明示或默示的方式授权许可，著作权方可移转于非创作者所专有。如果法律对著作专有权施加过多的限制，必将极大地损害作者的利益，严重挫伤作者的创作热情，从而使社会文化事业成为无源之水，并最终损害社会公众的利益。因此，限制权利是必要的，但权利限制本身也是应受限制的。版权穷竭就是这种合理的制度安排的一个典范。法律首先将专有发行权赋予作者或其他著作权人，同时又以“首次销售”原则对这种专有权进行必要限制。另一方面，这种限制并非扩及于发行的所有方式，如出口、出租、出借等，而是仅限于对作品原件或复制件的进一步销售，其他发行权包括出口权、出租权、出借权（后二者仅限计算机程序、电影作品和录音制品）仍归作者或其他著作权人所专有。这实际上是对发行权限制的一种反限制。

　　总之，创作作品的作者不可能不对作品享有任何权利；作者所享有的任何权利都不可能不受限制；任何对权利的限制本身都不能不受限制。这是我们准确理解著作权及其限制制度的关键。

　　（二）版权穷竭制度的价值哲学分析

　　“价值问题虽然是一个困难的问题，它是法律科学所不能回避的。” “任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值”。 法的价值是以法与人的关系为基础的，法对于人所具有的意义，是法对于人的需要的满足，也是人关于法的绝对超越指向。 学者的研究表明，法的价值具有多元性，如秩序、平等、安全、自由、效益、公平等均是法所追求的价值目标。但是具体到某一法律部门或某一法律制度，则不同的法律部门或不同的法律制度对上述法律价值的满足程度是不同的。就版权穷竭制度而言，效益与公平无疑是这一制度的法价值的集中体现。

　　1.版权穷竭制度的效益价值分析

　　效益是当代西方法学家，尤其是当代西方经济分析法学家特别重视的法的价值。法应当以效益为分配权利和义务的标准，已成了许多法学家的口号。 尽管这一“口号”遭到各种各样的批评或指责，但把经济学的效益原理和方法应用于法学研究，不仅为法学注入了新的生机，而且为法学为现实服务开辟了新路。

　　马克思主义经典作家告诉我们，经济基础对法律而言起着根本的、决定性的作用。法律本身就是经济问题最集中、最具体、最全面的反映。从某种意义上讲，一切法律问题归根到底都是经济关系的要求和反映，“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。” “法的关系正象国家的形式一样，既不能从它的本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，他们根源于物质的生活关系。” 这就决定了法律在调整社会关系时，必须遵循客观经济规律，并把这种客观规律上升为体现国家意志的主观法则。然而，某一法律制度是否准确表现社会的经济生活条件，是否胜任促进社会经济发展的功能，还有待于一种效益评价，即对法律制度的经济分析。这即是说，应从经济学的角度探讨法律制度的基本精神，并以效益最大化为目标来推动法律制度的改革和完善。在这方面，法律经济学的研究成果为我们提供了坚实的理论基础和方法论基础。

　　（1）法律经济学

　　法律经济学，又称法和经济学（Law and Economics）、法律的经济分析（Economic Analysis of Law ）、经济分析法学（Jurisprudence of Economic Analysis ）等，是以经济学（主要是微观经济学）的理论和方法研究法律制度的创设、成长、结构、效率的边缘学科。其核心思想是效益，即以价值得以极大化的方式分配和使用资源 ，或者说财富极大化，是法的宗旨。所有的法律活动（立法、执法、司法、诉讼）和全部法律制度（私法制度、公法制度、审判制度），说到底，都是以有效地利用各种资源，最大限度地增加社会财富为目的的。而所谓效益，其“初级的或直观的衡量标准是产出与投入的比例：以最少的资源消耗取得同样多的效果（在产出给定的情况下，投入越少，效益越高），或用同样的资源消耗取得较大的效果（在投入给定的情况下，产出越多，效益越高）”。其“高级的或深层的衡量标准是根据预期目的对资源的配置和利用的最终结果作出社会评价，社会资源的配置使越来越多的人改善境况而同时没有人因此而境况变坏，那就意味着效益提高了。 ”无论是哪一种评价标准，效益的实现都取决于成本耗费的大小。 因此，对成本的考量就成为分析效益的关键。然而，传统的经济理论只将土地、劳动力、资本等物质性生产要素的消耗计算在成本的范围之内，忽略了制度性因素对经济行为的重要影响。这显然与现实的经济运行状况不相符。 法律经济学则视制度因素为经济发展的“内生变量”，认为制度是土地、劳动力、资本等物质性生产要素得以发挥功能的一个决定性因素。为了有效地分析和论证制度的性质、制度存在的必要性以及合理制度的标志-效益的最大化，法律经济学从制度性因素中抽象出“交易费用（Transaction costs）”这一理论工具，并以此作为法律经济学的核心范畴。[page]

　　（2）交易费用理论

　　对交易费用（transaction costs）的认识前提，是对交易概念的一般化。 传统理论从商品生产者和经营者的以价格为媒介的商品交换关系角度认识交易关系，把交易概念的适用范围局限于商品等价交换。近代制度经济学则把交易概念从服从于生产活动的先生产后交换这一从属地位上升到与生产概念等量齐观的重要地位。制度经济学的代表人物之一康芒斯认为，“生产”活动是人对自然的活动，体现为人与自然的关系：“交易”活动所体现的是人与人之间的关系。“交易”是“制度”的基本单位，即“制度的实际运转”是由无数次“交易”构成的，交易不以实际物为对象，而是以财产权利为对象，是人与人之间对自然物的权利的让与和取得关系，是依法转移法律上的控制。 不过，尽管康芒斯对交易进行了详尽的分析和较严格的界定，却没有对交易进行成本效益分析，没有顾及到人们的交易活动是要付出代价的。或者说，他没有从资源配置效率的角度认识到交易本身也需要消耗资源，过高的交易代价意味着降低资源配置效率。 对交易进行成本-效益分析，并提出交易费用概念的，是新制度经济学派的代表人物，美国经济学家罗纳德。哈里。科斯。科斯不仅提出了交易费用等新概念，而且赋予交易费用以一般化的意义，即将交易费用用来解释各类经济及相关因素，诸如市场交换的风险、信息、垄断以及政府管制等因素，从而使交易费用成为经济学上与价格、成本等具有同等重要地位的基本经济范畴。

　　所谓交易费用，是指生产以外的所有费用，包括信息费用（发现交易对象、产品质量、交易价格、市场行情等的费用），测量、界定和保护产权的费用（即提供交易条件或交易前提的费用），时间费用（包括讨价还价、订立合同的费用），执行合约费用，监督违约行为并对之实行制裁、以维护交易秩序的费用，以及风险的费用。 减少交易费用的关键是产权制度、企业组织形式的创新以及市场经济的完善或补足。法律经济学强调，制度（无论是企业制度、市场体制、还是法律制度）的存在是以交易费用存在为前提的。只有存在交易费用，制度才是需要的。制度就是为了使经济运行的交易成本最小化。人们在一定条件下选择一种法律制度而不选择另一种法律制度，其根本原因之一便是前者的交易费用低于后者，所以节约交易费用就成为法律选择和法律改造的目的。 科斯通过对交易费用的假定和分析，得出了不同的制度安排产生不同的效益的理论，科斯的同事、诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格勒将其概括的“科斯定理”。科斯定理通常表述为两个定律：科斯定理第一律是：如果交易费用为零（zero transactioncosts），不管怎样选择规则，配置权利，有效益的结果都会出现。换句话说，当交易费用为零，并且个人是合作行动时，法律权利的任何配置都是有效益的。 然而，交易费用为零只是一种假定，现实的交易都存在“现实的交易费用”（Positive transaction costs）。于是就有了科斯定理第二律：如果存在现实的交易费用，有效益的结果就不可能在每一个法律规则、每种权利配置方式下发生。换言之，在交易费用为正的情况下，不同的权利界定和分配，会带来不同效益的资源配置。有效的权利界定和分配是能够使交易费用的效应减至最低的界定和分配。这些效应包括交易费用的实际发生和由避免交易费用而作出的无效益的选择。

　　交易费用是法律经济学的核心范畴，以交易费用理论为基础的科斯定理则被认为是法律经济学的理论基石。它为我们提供了根据效益原则理解法律制度的一把钥匙，也为朝着实现效益最大化方向改革和完善法律制度提供了理论依据。版权穷竭作为一项重要的法律制度，无疑可以并且应当受到法律经济学的检讨。运用交易费用理论和科斯定理探寻版权穷竭的经济根源以及在这一制度中所凝结的效益价值，对于我们加深对该制度乃至整个著作权制度的理解，是极为有益的。

　　（3）版权穷竭的效益分析

　　依据微观经济学的供给与需求理论，文学艺术创作是一种生产活动。人类的生产活动包括物质生产和精神生产两大部分。在商品经济条件下，无论是物质生产还是精神生产，其主要目的都是为了交换。只有通过交换，产品的价值才能得以实现，生产者和消费者的利益或效用才能得到满足。文学艺术作品也只有通过交易的方式才能达到价值实现和价值增殖的目的。然而，交易的实质不是物品本身的交换而是权利的交换。因此，产权的界定就成为交易的前提。

　　法律经济学认为，界定和保护产权的目的是为了实现效益的最大化。而权利也是一种资源，是人们享有财富的特定方式。在一定社会里，任何权利的实现都将是某种财富的拥有，任何权利的享用都是一定物质或精神财富的享用。 因此，权利资源如同自然资源一样具有稀缺性。只有遵循客观经济规律，恰当地配置权利资源，效益最大化的目标方能得以实现。

　　波斯纳认为，“对财产权的法律保护创造了有效率地使用资源的激励。” 正是农民能够获得土地作物的财产权，才能激励支付并尽可能节约耕种土地所需要的成本；正是创作者能后取得使用作品的垄断权，才激励其在文学艺术方面投资。为了有效益地利用资源，创立财产权利体系所必需的。波斯纳认为，有效益的财产权利体系有三个标准：⑴普遍性（university）⑵排他性（exclusively），⑶可转让性（transferabitity）。

　　普遍性意味着所有的资源（除了任何人都能自由利用的空气、阳光等之外）都应由某人占有，而且这种占有必须是通过制度界定并表现为权利。这是有效利用资源的先决条件。因为仅仅占有了某物并不表明占有者能够从中受益，因为别人也可以同样占有它。只有将占有确认为占有者权时，才具有保障。正如马克思所言：“私有财产的真正基础；即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只有由于社会赋予实际占有者的法律规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”

　　排他性意味着特定的财产只能有唯一的权利主体，其他人或集团除非通过交易或赠与，否则不能得到它。有了排他权，权利主体既可排除他人侵犯自己的财产，又能够在行使权利和使用资源的过程中排除他人设置障碍、非法干预财产所有者就有信心和动力（诱因）尽其所能，使财产的价值最大化。这是充分利用资源的必要但非充分条件。资源的有效利用还要求财产权利必须是可转移的。[page]

　　可转让性意味着财产权可以从一个主体转让给另一主体。资源的优化配置正是通过权利的自由转让和重组实现的。如果财产权不能转移，资源就不能够通过资源的交换从低价值、低效益的利用向高价值、高效益的利用方向流动。用波斯纳自己的话说就是：“如果允许自愿交换（voluntary exchange），即市场交换，那么资源总会趋于最有价值的使用。”

　　那么，如何界定文学艺术作品的产权呢？回答这一问题必须首先从分析文学艺术作品这种精神产品的特性入手。经济学家一般将产品分为私人产品和公共产品两大类。私人产品具有个人排他使用的特点，即在特定的时空条件下，一件物品只能为某个特定主体所占有和使用，如一条裤子在某个时间只能由一个人穿着，一辆汽车不能同时朝两个不同的方向行驶，也就是说，在私人产品的消费上具有对抗性。 而公共产品则不然，它在消费上无对抗性。公共产品可能在某一时空条件下为不同的主体同时使用，因此，“搭便车”的现象就不可避免。 信息经济学认为，信息是一种具有公共产品属性的特殊产品。“信息的生产是有代价的，而信息的传递费用相对较小，因此，对于资源用于信息生产的任何人来说，通过出售信息来收回其价值是极端吃力不讨好的。这是因为一旦生产者将信息出卖给某个消费者，由于传递信息的费用较低，那个消费者就会变成原始生产者的潜在竞争对手。消费者希望成为信息的‘搭便车者’，只支付这种商品的传递费用。” 众所周知，无形性是文学艺术作品区别于物质产品的一大特征：它不具有一定的形体，不占有一定的空间，因而，无法为任何人所实际“占有”，而只能表现为人们对它的认识和利用。一旦作品公之于众，任何人均可能从中“揩油”。可见，文学艺术作品这种信息产品同样具有公共产品的属性。认识这点，是界定和保护文学艺术作品产权的前提。

　　根据上述理论，为了实现效益最大化目标，在界定文学艺术作品的产权（即著作权）时，必须满足“三性”（即普遍性、排他性和可转让性）的要求。另一方面，如前所述，著作权属于信息产权的一种，有其不同于一般产权（主要是物权）的特点，这就是文学艺术作品这种信息产品的公共产品属性。为了对付难以避免的“揩油者”，法律必须赋予产品的创作者以垄断权，使其有一种强有力的刺激去创作新的作品。然而，创作者一旦拥有垄断权，就极有可能滥用这项专有权利，“对产品索取高价将阻止该产品的使用”。这是法律在界定信息产权时无可回避的一个悖论：“ 没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。” 为了破解这一悖论，立法者作出的选择是：在确立著作专有权（即垄断权）的基础上，对著作权实行必要的限制，以降低交易费用，实现效益的最大化。

　　具体而言，立法者在界定和配置文学艺术作品的产权时，首先将权利资源划分为“专有区域”（exclusive zones）和“自由区域”（free zones）。 “专有区域”在权利资源中涵盖面极广，作者是这一领地的“独占者”，他人使用著作权作品既要征得作者同意，又要向其支付报酬。这一领域的设定，给作者带来创作回报，维系作者的创作激情，因而是有效益的。“自由区域”在权利资源中所占比例较小，使用者是这一范围的“自由人”。在法律规定的条件下，使用他人著作权作品，既无须征得著作权人同意，也无须向其支付报酬（如合理使用，版权穷竭）。这一区域的构建，并不导致作者利益的损害，却有助于公众的创作活动，促进信息畅通与文化传播，因而也是有效益的。反之，任由“专有区域”独占全部权利资源，悉由创作者控制作品的传播和使用，将会产生过高的交易费用：或者是消费者无力支付高昂的垄断价格，从而拒绝接受和使用作品；或者要支付获得作品市场信息、讨价还价、签定合同、诉请法律监督执行等各种成本。显然，这是一种无效益的选择。著作权法的当代使命不仅要保护“蛋糕”分享的公正性（合理分配社会成员的权利、义务、资源、收益），更需要促使人们努力增加“蛋糕”的总量（有效利用资源，增加社会精神财富）。

　　在界定文学艺术作品的发行权时，立法者正是根据上述原理进行的。首先，为了维系作者的创作激情，弥补作者为创作作品而付出的代价（投资），鼓励更多的人积极投资或投身于作品创作，同时减少乃至避免自私的“揩油者”的任意妄为，立法者将出口权及首次销售权划归著作权的“专有区域”，由作者独占。作者以外的任何人如欲行使这些权利，必须征得作者的同意或经其授权许可，甚至要向其支付报酬。这对于缓解文学艺术作品这种信息产品的“不足”（non-apprepriability）问题， 是极为有益的，因而，这一区域的设定符合效益最大化的要求。同时，为了防止作者滥用其所享有的著作专有权，推动作品的进一步发行，促进作品的广泛传播和信息畅通，使广大公众的创作活动和社会文化发展，立法者又将作品原件或复制件的再次销售权划入“自由区域”，依法获得作品原件或复制件的受让人，可以自由行使对作品原件或复制件的再销售权，而无须再次征得作者的同意或经其授权许可，也无须再向其支付报酬。这一区域的构建，对作者并无不利。因为，其一，作品的原件或复制件已经著作权人第一次出让并获得报酬，也就是说，著作权人已经“使用”了作品；其二，转让是经过权利人同意的，也即权利人已经行使了其所享有的“独占权”。而对于广大社会公众尤其是作品原件或复制件的受让人来说，不仅免去了对可能产生的过于高昂的垄断价格的支付，而且也不必为获取作品市场信息，与权利人讨价还价和签订合同，诉请法律监督执行等而煞费苦心，交易费用大大降低，社会公众接触和使用作品的可能性则大大增加，因而也是有效益的。但这只是对一般作品而言的，如果作品是计算机程序、电影作品和录音制品，发行权中“专有区域”和“自由区域”的范围的划分就存在明显不足了。如前所述，这三种作品的一个共同特点是易于拷贝，“出租（或出借）的计算机程序、电影作品和录音制品存在着潜在的被擅自复制的可能”，也就是说，这些作品的使用者（承租人、借用人）极有可能成为任意的“揩油者”，而擅自复制所租借的作品，导致这些作品的出租和出借在实际上取代作品销售的结果。因此，如果法律将这些作品的出租权和出借权划入“自由区域”，必将大大减少这些作品的市场销售量，作者通过销售作品所获收入来弥补为创作作品而付出的代价的目的无法达到，作者的创作热情必然受到极大的打击，文学艺术和科学作品这种信息产品的“不足”问题也就无法得到解决。显然，这样的资源配置（或旧制度安排）是与效益最大化的要求相背离的。相反，如果法律将这些作品的出租权利和出借权划入“专有区域”而归作者所专有，则上述问题将迎刃而解，效益最大化的要求又能重新得到满足。[page]

　　总之，版权穷竭制度的设立，使得法律在配置文学艺术作品的发行权时，不仅产权界定明晰，大大节约了交易费用，体现了法律对效益最大化目标的追求，而且权衡各方面（作品的创作者、作品的传播者和作品的使用者）得失，从而实现了经济效益与社会效益双丰收的目的。厦门大学法学院·钟瑞栋