关于录音制作者的邻接权保护探赜

　　[内容提要]：我国著作权法于1991年6月1日生效。该法除赋予作者著作权外，还赋予表演者、录音制作者和广播电视组织以邻接权。本文拟就我国法律和有关国际条约赋予录音制作者的邻接权作一简要的讨论，以期明确我国给予本国和外国录音制作者邻接权保护的基本状况，以及有助于进一步完善我国的邻接权保护制度。

　　一、有关的概念

　　1.录音制品

　　录音制作者的邻接权是录音制作者依法对其录音制品享有的一类近似于著作权的排他性权利。根据1961年罗马公约第3条和1971年录音制品公约第1条，“录音制品”（phonogram）是指表演的声音或其他声音的任何单纯听觉录制品，这一概念排除固定任何形象的视觉录制品或视听录制品。我国著作权法实施条例第6条第（2）款把“录音制品”界定为任何声音的原始录制品。这一定义与上述两个公约所下的定义并无实质差异。所谓原始录制品，意味着录音制品必须是声音的首次固定物。而诸如磁带之间的转录，磁带转CD，产生的只是录音制品的复制品。对广播电台现场直播的音乐会进行录音，也可以产生录音制品；对广播电台利用录音制品播放的音乐节目进行录音，只产生录音制品的复制品。需要指出的是，我国出版行业所称的“音像制品”是指音像出版物，它们实际上只是原始录制品的复制品。录音制品不像作品一样需要具有原创性：尽管独立创作的相同作品很少见，但独立制作的相同录音制品却很常见（典型的例子是多人各自对同一演讲的录音）。

　　2.录音制作者

　　在罗马公约和录音制品公约中，“录音制作者”（producerofphonograms）是指首先把表演的声音或其他声音录制（固定）下来的自然人或法人。根据我国著作权法实施条例第6条第（2）款，“录音制作者”是指制作录音制品的人。上述两个定义实质上也是相同的。但仍需要指出的是，在我国始终有一种把录音制作者和录音出版者相混淆的趋势，其原因是“音像制品”的行业概念渗入著作权法中。事实上，尽管录音出版者往往也是录音制作者，但两者毕竟是两个不同的概念。举例而言，一家音像出版社根据合同录制了一位表演者的演唱，该出版社可以依法作为录音制作者对该录音制品享有邻接权。但如果该表演者将自录的演唱磁带交该音像出版社出版，录音制作者则是表演者本人而不是该出版社。认为法律赋予录音制作者的权利是赋予出版者或传播者的权利，其实是一种误解。与此相关，我国著作权法第39条第（2）款把复制发行他人的音像制品的音像出版社称为“录音录像制作者”显然也是不严谨的。因为在这种情况下，其音像制品被复制发行的“他人”才是真正的录音录像制作者。

　　二、受保护的录音制作者

　　在讨论了有关概念之后，需要考虑的一个问题是：我国法律保护哪些录音制作者。由于法律规定上的欠缺，这一问题目前似乎还没有十分明确的答案。我国著作权法仅在第2条中就著作权的保护规定了该法的适用范围，而来提到给哪些人以邻接权保护。该法实施条例在第47条中也仅规定了我国著作权法保护哪些外国录音制作者，而未涉及本国录音制作者。这一疏漏应在修订著作权法时比照现行著作权法第2条的规定，补充对邻接权保护适用范围的规定。例如，就我国录音制作者而言，该法可以明确规定：“中国公民、法人或者非法人单位的录音制品，不论是否出版（复制发行），依照本法享有与著作权有关的权益。”

　　至于我国著作权法实施条例第47条规定，也并不是我国加入录音制品公约的产物，而是我国在未加入有关国际条约的情况下仍遵循国际惯例的一种表现。根据该条规定，不论我国是否加入邻接权条约，外国录音制作者在我国境内制作并发行的录音制品，均受我国著作权法保护。不过，由于目前外国公司适用录音制品公约第2条，还是适用我国著作权法第39条第（1）款？根据我国现行民法通则第142条第（2）款，我国缔结或者加入的国际条约如果与我国的民事法律有不同规定，除我国声明保留的条款外，应该适用国际条约的规定。这一原则在上述《实施国际著作权条约的规定》第19条中也有所体现。由于我国加入录音制品公约时，未声明对该公约第2条予以保留，所以在进口权问题上应该适用该公约第2条。但我国行政主管部门1993年4月20日发布的关于实施《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》的通知（国权[1993]29号），仅提到我国著作权法第39条适用于其他成员国的录音制作者，而没有提到进口权。如果认为在对外国人的保护问题上应该一律实行国民待遇原则，则是一种认识上的偏差。严格说来，国民待遇原则并非在任何情况下均可以由国际条约的成员国自主实行。对著作权法实施条例第47条规定的外国录音制作者给予国民待遇，是不会引起任何疑问的；此外，某成员国在本国的保护水平高于录音制品公约要求的保护水平时，也可以决定对其他成员国国民实行国民待遇原则。但如果某成员国本国的保护水平低于录音制品公约要求的保护水平（如没有规定进口权）时，该成员国不能对其他成员国国民实行国民待遇原则，因为这种做法显然违反该公约第2条规定。我国行政主管部门还可能认为，其他成员国如果觉得我国提供的保护水平低，导致成员国之间的不公平产生，完全可以决定对我国的录音制作者不实行国民待遇原则，而实行对等原则。事实上，录音制品公约第2条对成员国并不具有可选择性；成员国不能随意选择一种低水平的保护，然后再与其他成员国讨价还价。显然，这是因为缔结这种没有约束力的条约没有任何意义。既然如此，那么在其他成员国的录音制作者请求我国保护其进口权时，我国法院能否直接适用录音制品公约第2条呢？回答是：目前十分困难。因为该公约（包括第2条）仅规定了国家之间的权利义务关系，而并未像伯尔尼公约的某些条款那样，规定了成员国国民可以依该公约在其他成员国直接主张的权利（immediaterights）。因此，我国要完全履行录音制品公约制定的义务，还要通过法律明确规定其他成员国的录音制作者在我国享有进口权。当然，该公约并不要求成员国必须赋予本国录音制作者进口权，它并不干预成员国的国内保护制度。

　　我国加入世界贸易组织后，就要履行《与贸易有关的知识产权协定》规定的义务。该协定除赋予了录音制作者复制权（第14条第（2）款）外，还规定该协定第11条有关计算机程序出租权的条款和伯尔尼公约1971年文本第18条在原则上适用于录音制作者（第14条第（4）款和第（6）款）。适用伯尔尼公约第18条，意味着该协定给予成员国的录音制作者的保护是一种追溯性保护。具体而言，当该协定在我国生效后，来源于世界贸易组织其他成员国的录音制品，只要未因该国规定的保护期届满而在该国进入公有领域，同时也未因我国原来规定的保护期届满而在我国进入公有领域，我国均须依该协定给予保护。[page]

　　1996年12月，世界知识产权组织成员国在日内瓦通过了两个新条约，即《世界知识产权组织版权条约》（WCT）与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT），以弥补伯尔尼公约和罗马公约在科学技术（特别是信息技术）高速发展的今天对著作权和邻接权保护的不足。《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第11条就录音制品赋予其制作者复制权。这一权利完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用录音制品的情况。该条约第12条赋予录音制作者发行权，但允许成员国的法律规定发行权在特定条件下穷竭。该条约第13条规定的出租权是分离于发行权的一种独立的权利，这意味着对这一权利不适用上述权利穷竭原则。该条约第14条赋予了录音制作者提供录音制品的权利，这一权利和《世界知识产权组织版权条约》第8条赋予作者的向公众传播的权利（网络传输权），应被认为是这两个条约中最重要的权利。《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第15条第（1）款赋予录音制作者因播放和向公众传播其录音制品而获得报酬的权利。与罗马公约第12条相比，录音制作者的权利范围扩大了：为商业目的发行的录音制品间接用于播放或者向公众传播，使用者也应该向录音制作者支付一笔合理报酬；此外，在网上向公众提供的录音制品，视为已为商业目的发行。与罗马公约第16条规定相同，该条约第15条第（3）款允许成员国在交存世界知识产权组织总干事的通知书中，声明不执行上述第15条第（1）款在我国内地不能设立音像出版社，在我国内地制作并发行（尽管未要求首先发行）的外国录音制品实际上为数很少，因此该条规定目前对外国录音制作者没有太大意义。但应该认为，在香港、澳门回归祖国后，不仅在台湾地区，而且在香港或者澳门地区制作并发行的外国录音制品，在内地均受我国著作权法保护。

　　我国加入的录音制品公约于1993年4月30日在我国生效。该公约不属于我国主管部门1992年9月25日发布的《实施国际著作权条约的规定》所称的“国际著作权条约”，尽管这一实施规定第18条提到录音制品。我国基于该公约规定的义务而对外国录音制作者给予保护的范围，适用该公约第2条。根据该条规定，凡属于该公约其他成员国国民的外国录音制作者，不问其录音制品的首先制作（固定）地和首先发行地如何，我国均应给予相应的邻接权保护。

　　三、录音制作者享有的权利

　　这里仅讨论法律就录音制品赋予录音制作者的邻接权，而不涉及录音制作者通过其他途径取得他人的著作权或者邻接权的情况。

　　应该认为，录音制作者对其录音制品享有邻接权，不需要什么前提，例如：（1）录音制作者不需要履行登记或者在录音制品上加载权利标示等手续；（2）录音制作者不需要事先取得授权（即使在未取得作者授权的情况下，录音制作者对某一作品的表演进行了录音，可能要因此负侵权责任，但他对该录音制品享有的邻接权不应该受影响）；（3）录音制品不需要出版；（4）录音制品不需要具有独创性（因为录音制作者不是作为作者取得著作权）。

　　根据我国著作权法第39条第（1）款，录音制作者对其录音制品享有许可他人复制发行并获得报酬的权利。所谓“许可他人复制发行”的权利，实际上也包含不许可（禁止）他人复制发行的权利；此外，不言而喻，这一权利还应该包含录音制作者本人复制发行其录音制品的权利（当然，这里所讲的权利只是著作权法上的权利，而不是出版法上的权利）。应该认为，录音制作者的这种复制发行权是对录音制品的复制或发行两种行为（复合行为）进行控制的权利，而不是对录音制品的复制兼发行（单一行为）进行控制的权利。否则，当录音制品的复制和发行由不同行为人分别实施时，法律赋予录音制作者的复制发行权便失去意义。如果可以这样理解的话，那么我国著作权法第39条第（1）款就比罗马公约第10条多赋予录音制作者一种发行权。至于获得报酬的权利，其实并不是一种绝对权，而是因录音制作者授权他人复制发行或他人依法复制发行而产生的一种债权。

　　对于录音制品的播放，录音制作者是否享有权利，也是我国著作权法未明确规定的一个问题。一方面，该法第39条第（1）款赋予录音制作者的权利未涉及录音制品的播放；另一方面，该法第43条规定在特定情况下，著作权人、表演者和录音制作者对播放录音制品的权利受到限制。所谓特定情况，是指播放须具有非营业性，以及录音制品须是已经出版的。设想如果广播电台、电视台的播放具有营业性，或者播放的录音制品是未出版的，这种播放是否需要经录音制作者授权并向其支付报酬呢？关于这一问题，还有待司法机关作出司法解释，并需要在将来修订著作权法时作出明确规定。

　　值得一提的是，根据罗马公约第12条，如果为商业目的发行的录音制品直接用于播放或者向公众传播，使用者应该向表演者或录音制作者或分别向两者支付一笔合理报酬。当然，成员国可以根据该公约第16条声明不执行第12条的规定。更何况我国迄今尚未加入罗马公约。

　　我国加入的录音制品公约第2条规定了各成员国应该对其他成员国的录音制作者提供保护。与我国著作权法第39条第（1）款相比，上述第2条规定除要求成员国保护复制发行权外，还要求成员国保护录音制作者的进口权。如果我国保护其他成员国的录音制作者的进口权，就意味着其他成员国的录音制作者有权制止为公开发行目的而擅自复制的录音制品进口我国。目前，关于这一进口权存在的问题是：我国是否保护其他成员国的录音制作者的进口权？换言之，在对其他成员国的录音制作者提供保护时，是适款规定。

　　此外，《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第18条和第19条还分别就技术措施和权利管理信息规定了成员国的义务。根据第18条，成员国的法律应作出相应规定，以保护（表演者和）录音制作者为维护自己的权利而采用的有效技术措施，制止他人在未经（表演者和）录音制作者授权或非经法律允许的情况下使上述技术措施失效的行为（如非法解密）。根据第19条，成员国的法律应作出相应规定，以保护（已录制的表演或）录音制品本身附带的或在网上向公众提供时显示的有关权利管理信息，制止在明知或应知其行为会诱发、促成、便利或隐匿侵权的情况下，未经许可而删除或更改这种权利管理信息，或发行、进口、播放、向公众传播或在网上向公众提供明知未经许可而删除、更改这种权利管理信息的（表演和）录音制品。所谓权利管理信息，即指明（表演者及其表演）录音制作者及其录音制品、对（表演或）录音制品享有权利的其他权利人、有关使用（表演或）录音制品的条款和条件的信息，以及表示这种信息的数字或代码，即这种信息或其表示物。[page]

　　四、权利限制和保护期

　　录音制作者根据我国著作权法及其实施条例享有的邻接权，与作者的著作权一样受到我国著作权法第22条规定的限制。此外，根据我国著作权法第43条，已经出版的录音制品用于非营业性播放时，可以不经其授权，也不支付报酬。不过，国内也有人认为第43条说不上是对录音制作者的播放权的限制，因为录音制作者对其录音制品根本不享有播放权。根据罗马公约（第15条第（1）款），成员国法律可以对该公约赋予录音制作者的邻接权规定4种限制：（1）私人使用；（2）在时事报道中少量引用；（3）广播电视组织通过自己的设备、为用于自己播放而进行暂时录制；（4）仅用于教学或科研目的。这些限制实际上是沿用了伯尔尼公约的有关规定。另一方面，罗马公约（第15条第（2）款）和录音制品公约（第6条）允许成员国法律对该公约赋予录音制作者的权利进行其他的限制（例如进行与国内法相同的对著作权的限制），但国内实行的强制许可证制度必须符合该公约规定的条件。根据《与贸易有关的知识产权协定》第14条第（6）款，成员国可以在罗马公约允许的范围内，对该条第（2）款赋予录音制作者的权利进行限制。根据《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第16条，成员国法律可以对该条约赋予录音制作者的权利进行与国内法对著作权进行的相同限制，但这种限制不得与录音制品的正常利用相冲突，也不得过度损害录音制作者的合法利益。此外，对录音制作者的复制权的限制完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用录音制品的情况。尽管该条约第13条赋予录音制作者出租权，但成员国仍可以在特定前提下，保留国内法原有的法定授权制度。所谓特定前提，是指成员国在1994年4月15日已经而且仍在就录音制品的商业性出租实行法定授权制度，同时商业性出租没有造成对上述复制权的严重损害。根据法定授权制度，出租者需要向录音制作者支付合理报酬。

　　录音制作者根据我国著作权法第39条第（1）款享有的权利，其保护期为50年，截止于录音制品首次出版后的第50年的12月31日。规定这种计算方式仅为方便起见，并不意味着未出版的录音制品不受法律保护。按照这种计算方式，录音制作者权利的保护期实际上长于50年。但录音制品制作完成后始终未出版，是否始终受到保护，该法未作规定。根据罗马公约第14条和录音制品公约第4条，录音制作者对其录音制品享有的保护期至少为20年。该期限自录音制品制作完成之年年底起计算。对于录音制品公约的成员国而言，该期限也可以自录音制品首次发行之年年底起计算。在实行国民待遇原则的条件下，录音制品公约其他成员国的录音制作者在我国享有的保护期，与我国录音制作者依法享有的保护期相同。根据《与贸易有关的知识产权协定》第14条第（5）款，录音制作者对其录音制品享有的保护期，至少为自录音制品制作完成之年年底起50年。《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第17条规定的对录音制作者的保护期至少为50年。该期限自录音制品首次发行之年年底起计算；如果录音制品制作完成后50年内未发行，则该期限截止于录音制品制作完成后第50年年底。

　　五、结束语

　　我国法律给予录音制作者邻接权保护，录音制作者依法对其录音制品享有的邻接权，其保护期长达50年。此外，我国加入了录音制品公约，该公约其他成员国的录音制作者在我国享有该公约规定的保护。目前我国邻接权制度中尚存在一些不尽完善的方面：某些概念易产生混淆；法律的适用范围不十分明确；权利的内容不够充分；对录音制品公约其他成员国的录音制作者的保护，则欠缺将条约规定转换为国内法的前提。我国加入世界贸易组织后，将依照《与贸易有关的知识产权协定》对该组织其他成员国的录音制作者给予邻接权保护。在科学技术飞速发展的今天，涉及网络传输行为的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》对保护录音制作者而言，是一个非常重要的国际条约。尽管该条约目前尚未生效，但网络传输在我国对著作权和邻接权的影响已引起国内社会各界的密切关注，此外在我国司法实践中，已有法院依据现行著作权法确认作者对其作品享有网络传输权的判例。所以，该条约在保护录音制作者方面的有关规定，仍值得我国在完善著作权和邻接权制度时加以借鉴。