在著作权法中设置追续权的应有条件

　　我国著作权法第三次修订草案中增加了追续权制度，引发业界争议。本文作者对我国著作权法修订草案送审稿中规定的追续权性质、适用交易条件、主体范围和客体范围进行了探讨，提出若赋予作者及其后人追续权，应同时满足作品被转售、作品转售获得高额收益、作者及其后人未能参与作品转售的利益分成等观点，希望对完善著作权法律法规有所启示。

　　我国著作权法自启动第三次修订工作以来，追续权是引起各方争议较大的内容之一。从著作权法修改草案第一稿，到报送国务院审议的修订草案送审稿，都保留了追续权的内容。虽然其在条文层级和条文内容表述方面有若干变化，但设置追续权的意图并无改变。为何追续权在业界引起较大争议?笔者认为，除了艺术家、拍卖行等利益相关方的呼吁、争取或抵制外，追续权本身在法理或逻辑上确实还存在一些值得探讨的地方。

　　权利性质不明确

　　《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》将追续权界定为对于艺术作品原作和作家或作曲家的手稿，作者或作者死后由国家法律所授权的人或机构享有不可剥夺的权利。作者第一次转让作品之后，仍享有对作品进行任何出售中的利益。如果单从字面意义来看，这是一种分享财产利益的权利，应该属于财产权，但追续权的权利主体常常被限定为作者及其继承人，且不得转让、不得放弃、不可剥夺，带有鲜明的人身权利的性质。目前，有观点认为不能将追续权归纳在著作人身权或著作财产权下，应该将其发展成为一项独立的权利。

　　对追续权性质界定的争议在此次著作权法修改草案的几个版本中亦有体现。著作权法修改草案第一稿明确将其界定为著作财产权中的一项。但在随后的修改草案第二稿、第三稿及送审稿中，有关追续权的规定就从著作权财产权中独立出来，成为单独的一个条文。与此同时，修改草案第三稿删除了“追续权不得转让或者放弃”的规定。笔者认为，从这些变化可以看出，立法者一方面认同追续权不是纯粹的财产权，但另一方面又要抹去追续权的人身权特征。因此，修改草案最终将追续权列为一个独立的条文，是为了回避关于追续权性质的界定。

　　笔者认为，修订草案送审稿将追续权列为一个条文的做法有违著作权内在的权利体系。著作权权利由人身权和财产权组成，其中人身权的基础是作者的人格利益，由此产生的署名权、发表权和保护作品完整权，这些权利都是支配权性质的人格权。而当论及追续权的人身权属性时，必须强调的是权利主体与作品之间的特定身份联系，即基于作者或继承人的身份，而请求分享利益的权利，实质上更接近于请求权性质的身份权。即使模糊地承认追续权兼具人身权的属性，但追续权中的人身权性质与传统著作人身权的性质也有本质区别，其权利行使方式和保护期限更是泾渭分明。可见，追续权与著作权内在的权利系统不协调，即使将其独立列为一个条文也无法解决这个问题。

　　利益分享难实现

　　支持设置追续权的学者在论述追续权的正当性时，常认为追续权可以调整失衡的利益关系，足以最大限度地弥补艺术家的损失，是利益平衡理念在著作权法上的具体体现。

　　著作权法修改草案第一稿规定追续权主体对“每一次转售享有分享收益的权利”，即只要在转售中产生了收益，作者就可以主张分享。这个规定虽然可以最大限度地弥补艺术家的损失，但如果不区分交易方式，在每一次转售时都主张分享收益，那么，收集交易信息、调查成交价格的成本无疑将成为实现权利的障碍。因此，修改草案第二稿将追续权的适用交易条件调整为追续权主体对“通过拍卖方式转售该原件或者手稿享有分享收益的权利”，将追续权的适用交易条件限定于通过拍卖方式转售时方可主张权利。修改草案第三稿和修订草案送审稿中规定，除了通过拍卖方式转售外，追续权主体只能对增值部分享有分享收益的权利。毫无疑问，对在转售中产生的增值才能主张分享利益，更具有合理性。但这也要求追续权主体要保留好第一次销售的收益证明，并能够证明扣除通货膨胀等因素后的拍卖价格有增值。可见，确认增值也需要若干先决条件。

　　著作权法修改草案第二稿之后将转售方式限定为拍卖，这是基于拍卖固有的公开性，获取交易信息和成交价格的成本较低，更容易确认转售中产生了增值利益。但将适用追续权的条件限定为通过拍卖转售，追续权修复失衡利益关系的功能也大打折扣。拍卖是作品转售的一种渠道，但并非唯一渠道。当拍卖成为作者可以要求利益分享的唯一转售交易方式时，带来的必然后果就是会有大量的艺术品交易将选择非拍卖的交易方式。

　　主体认定存争议

　　著作权法修改草案的几个版本以及送审稿都将“作者或者其继承人、受遗赠人”设定为追续权的权利主体。对于继承人成为追续权主体，业界并无太多争议，因为追续权制度正是通过保障艺术家继承人的利益，鼓励艺术家潜心创作。而对受遗赠人能否成为追续权权利主体，业界尚存争议。比如《我国追续权制度的立法及完善措施》一书中表示，在追续权制度设立之初，暂不宜将受遗赠人列入权利主体的范畴，《追续权：艺术家的福利》一书则认为，让受遗赠人受益于追续权可以满足作者的可期待利益，是对作者的一种安慰性补偿，应该允许受遗赠人成为追续权主体。

　　无论是否强调追续权的人身权属性，追续权的财产权特征都不容抹杀。而著作权中财产权本来就具有可流转性，可以被继承、赠与、交易。以复制权为例，作者去世后其后人对其他人的复制行为依然可以有理有据地主张收费。可见，并无必要专门为追续权划定一个异于著作财产权的权利主体范围。不论任何人，只要享有著作权的主体，就应该可以主张追续权。实际上这也是追续权制度较成熟的国家在立法中所采取的模式，比如法国、德国和巴西都只规定作者享有该项权利，并不强调作者的后代或遗赠人也享有此项权利。与此同时，可以继承的追续权也将与其他著作财产权一样，受到法定期限的限制。

　　客体界定待商榷

　　著作权法修改草案第一稿将所规定的追续权的客体限定为“美术作品、摄影作品的原件或者作家、作曲家的手稿”，修改草案第二稿将这个客体描述为“美术、摄影作品的原件或者文字、音乐作品的手稿”。前后两个版本的内容本质上并无差别，只是后一个版本的描述用语更为准确。

　　有关追续权客体的确认，业界普遍认为，对美术作品施以追续权保护有一定的合理性，但将摄影作品和作家、作曲家的手稿也纳入追续权保护客体范围不太合理。笔者认为，这有两方面原因，首先，对摄影作品施以追续权保护的意义不大。根据我国著作权法实施条例的界定，摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。能够享受著作权保护的是在特定感光材料或介质上呈现出来的图像。如果是用胶片相机拍摄的照片，同一张胶片可以洗出无数张照片，很难区分哪一张照片是原件。其次，作家、作曲家的手稿也不宜纳入追续权保护范围。文字、音乐作品与美术作品具有根本性的区别，不仅可以通过复制、发行获得收益，而且其载体并不承载著作权的任何内容，作家、作曲家所表达的思想与作品手稿的形式并无任何关联。

　　权利设立有条件

　　有观点认为，将追续权界定为具有人身权和财产权双重属性的权利，并将其单独加以规定，就能协调地融入著作权体系，但却忽视了追续权中的人身权主要体现的身份权特征，与著作人身权中的人格权存在本质差别。如果对此界定不清的话，既使建立了追续权制度，该项权利的行使也会遇到障碍。如修改草案中在设定追续权的适用交易条件时就发现，设立追续权的目标是保障艺术家的权益，修复失衡利益，必须让位于现实的交易成本，即只能对通过拍卖方式的转售主张利益分享，其价值目标并不能在制度中得到充分保障。与此同时，修改草案设定的追续权的主体范围与著作财产权的主体范围不一致，额外增加了继承人和受遗赠人两类主体，这似乎又在强化追续权的人身权特征。综上，我国著作权法修改草案中设立的追续权制度从权利性质界定、适用交易条件、主体范围和客体范围都存在争议。

　　笔者认为，如果要赋予作者及其后人追续权需要基于以下几个假设条件：一是作品被转售;二是作品转售获得高额收益;三是作者及其后人未能参与作品转售的利益分成。满足上述这几个条件，才能使追续权起到应有的作用。(知识产权报　作者　马碧玉)

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　　目前，有十几个国家对著作权追续权作出相关规定。

　　法国：书面刻印作品和造型艺术作品作者转让作品原件后，对于公开拍卖或通过商人出售其作品所获得的收益，仍然有不可剥夺的分享权，保护期为50年，提取比例为3%。若销售额未达到1万法郎，作者不可行使追续权。

　　意大利：绘画、雕塑等艺术作品和手稿享有追续权，保护期限为50年，提取比例为10%或5%。

　　德国：当艺术品原件被出售或再次出售时，若艺术品经销商、拍卖行或其代理人作为买卖的一方，出售该原件的一方应向艺术品的作者支付再售时价格的5%;当售价不足100 马克时，则无此限制。并且，作者所享有的追续权是不可放弃的，即使作者宣布放弃，在司法实践中，法院也不予承认，其保护期为l0年。