重庆市第一中级人民法院
民事判决书
（2005）渝一中民初字第281号
原告秦德福，男，1950年7月22日出生，汉族，重庆日报摄影部主任，住重庆市渝中区解放西路66号13幢10-4号。
委托代理人赵春晓，重庆法缘律师事务所律师。
委托代理人陈敦荣，重庆法缘律师事务所律师。
被告湖南地图出版社，住所地湖南省长沙市韶山中路693号。
法定代表人韩建中，社长。
委托代理人刘平长，男，1960年8月26日出生，汉族，重庆渝测图文广告有限公司职工，住重庆市大渡口区新山村1栋2单元90号。
被告重庆渝测图文广告有限公司，住所地重庆市渝中区中山二路168号A单元15-1.
法定代表人明运涛，经理。
委托代理人刘平长，男，1960年8月26日出生，汉族，重庆渝测图文广告有限公司职工，住重庆市大渡口区新山村1栋2单元90号。
委托代理人何桐雨，重庆胜大律师事务所律师。
被告张娟，女，1958年3月10日出生，汉族，重庆市渝中区经纬书店业主，住重庆市渝中区九坑子路10号8-2.
委托代理人周魏骝，男，1956年6月26日出生，汉族，重庆市渝中区经纬书店员工，住重庆市渝中区九坑子路10号8-2.
原告秦德福诉被告湖南地图出版社、重庆渝测图文广告有限公司、张娟著作权纠纷一案，本院于2005年4月25日受理后，依法由审判员杨光明担任审判长，与审判员黎慧、代理审判员邓霖组成合议庭，共同负责对案件的审判；被告重庆渝测图文广告有限公司于2005年6月6日申请追加沙坪坝区委作为共同被告，因并非必要共同诉讼，故本院未同意该申请；本院遂于2005年6月22日公开开庭进行了审理。原告秦德福及委托代理人赵春晓、被告湖南地图出版社的委托代理人刘平长、被告重庆渝测图文广告有限公司的委托代理人刘平长、何桐雨、被告张娟的委托代理人周魏骝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2002年11月，原告受沙坪坝区委宣传部委托拍摄三峡广场景观，制成影集送给来渝视察工作的中央领导。因受托时没有约定著作权归属，原告自然享有著作权。2004年，被告湖南地图出版社出版发行、被告重庆渝测广告公司策划、被告张娟经销的《重庆商务交通旅游图》（2004年版）上擅自使用原告未发表的上述6幅摄影作品，侵犯了原告著作权，给原告造成了经济损失。故请求判令三被告：1、立即停止出版、发行、销售《重庆商务交通旅游图（2004年版）》；2、在《中国摄影报》、《重庆日报》等报刊上公开向原告赔礼道歉；3、赔偿原告经济损失8万元，赔偿原告因本案诉讼支出的交通费、取证费、律师代理费0.8万元；4、承担本案全部诉讼费。
被告湖南地图出版社答辩称：1、被告出版地图是受重庆渝测公司委托，重庆渝测公司又是受沙坪坝区委委托，而区委有权使用涉案照片；2、原告将受托拍摄的照片交给区委宣传部并制作成影集赠送他人的行为应是发表行为，故本案不存在发表权问题；3、被告出版时尽到了合理注意义务。因此，请求驳回原告诉请。
被告重庆渝测图文广告有限公司答辩称：1、被告制作发布“三峡广场”广告是受沙坪坝区委办公室委托，而涉案照片是区委宣传部提供，法律后果应由委托人承担，故要求追加区委作为被告；2、根据原告与区委的口头约定，区委对涉案照片具有合法使用权； 3、原告将受托拍摄的照片交给区委宣传部并制作成影集赠送他人的行为应是发表行为，故本案不存在发表权问题；4、被告不知、也无法知道原告对涉案照片享有著作权，被告已尽到了合理注意义务；5、原告以地图销售收入作为被告非法获利没有依据。因此，请求驳回原告诉请。
被告张娟答辩称：1、被告销售地图经过相关部门审批；2、被告销售地图经过合法授权；3、被告从未得到侵权通知。因此，请求
（一）原告为证明其所主张的事实，主要提供了以下证据：
第1组：证明原告享有著作权的证据。（1）光盘3张；（2）《影集》。
三被告质证后认为：（1）光盘只是传来证据；（2）《影集》中的照片不能证明原告享有著作权，沙坪坝区委也有同样的照片。
第2组：证明三被告侵犯原告著作权的证据。（1）《重庆商务交通旅游图（2004年版）》；（2）购买发票。
三被告质证后认为：（1）对证据1真实性无异议，对旅游图和《影集》中摄影作品的对应关系也无异议，但广告属于美术作品，与照片不属于一类，没有直接证明力；（2）律师费4800元尚未产生，不符合赔偿实际损失的原则。
第3组：证明原告身份的证据。（1）原告为中国新闻摄影学会理事证书；（2）原告为西南师范大学育才学院文学与新闻传播学院兼职教授聘书；（3）原告连续为两届重庆人口文化奖评审委员会专家组评审委员聘书；（4）原告为第十四届中国新闻奖摄影作品复审评委商聘函。
三被告质证后认为：（1）证据4是复印件，不予认可，对其他证据的真实性无异议；（2）第3组证据与本案无关。
（二）被告湖南地图出版社为证明其所主张的事实，主要提供了以下证据：1、出版社的情况说明；2、图书出版许可证； 3、出版协议。
原告质证后认为：（1）对证据2、3的真实性认可；（2）证据1、3是出版社和渝测公司之间的内部协议，不能对抗著作权人。
被告重庆渝测图文广告有限公司、张娟质证后认为：对被告湖南地图出版社的证据无意见。
（三）被告重庆渝测图文广告有限公司为证明其所主张的事实，主要提供了以下证据：1、广告经营许可证；2、入编合同； 3、发票；4、区委宣传部关于使用三峡广场部分照片的说明；5、情况说明；6、申请法院调查的笔录和拍摄费用证明。
原告质证后认为：（1）对证据1-3的真实性认可；（2）对证据4有异议，区委宣传部是利害关系人，其说明不能作为证据；（3）证据5是被告自己陈述；（4）证据6可以证明照片是原告拍摄，被调查人不是具体经办人，也没说著作权归属；凭证所列费用只是劳务费。
被告湖南地图出版社、张娟质证后认为：对被告重庆渝测图文广告有限公司的证据无意见。
（四）被告张娟为证明其所主张的事实，主要提供了以下证据：1、出版物发行许可证；2、印刷委托书；3、售前送审表。[page]
原告、被告湖南地图出版社、重庆渝测图文广告有限公司质证后认为：对被告张娟的证据真实性无异议。
基于各方当事人的举证和质证，本院的认证意见如下：1、鉴于原告证据第3组中的（4）是复印件，且被告不予认可，本院难以确认其真实性；2、对于其他证据的真实性等，本院予以确认。
基于双方当事人的陈述、举证、质证和本院的认证，本院查明的案件事实如下：
2002年11、12月，原告受中国共产党重庆市沙坪坝区委员会宣传部委托拍摄了多幅三峡广场景观数码照片，并选择了40余幅制成影集送给来渝视察工作的中央领导，其中包括涉案的6幅照片。2003年1月9日，沙坪坝区委宣传部为“三峡广场”摄影冲洗、放扩（共六套）等支付3638元，并向原告支付“三峡广场”宣传活动补助费（劳务费）800元。
2003年5月，中国共产党重庆市沙坪坝区委员会办公室（入选单位）与被告重庆渝测图文广告有限公司（承办单位）签订《<重庆商务交通旅游图>入编合同书》。合同签订后，沙坪坝区委宣传部向被告重庆渝测图文广告有限公司提供了部分有关三峡广场的照片，其中包括原告拍摄的6幅涉案照片；沙坪坝区委向被告重庆渝测图文广告有限公司支付了制作费5万元。
2003年7月9日，被告重庆渝测图文广告有限公司（甲方）与被告湖南地图出版社（乙方）就编制出版《重庆商务交通旅游图》一事签订《出版协议》，约定甲方负责地图资料收集、地图内容采编、地图编辑制作；甲方将地图试制样图交乙方审阅备案；甲方保证所编制地图不含有侵犯他人著作权等内容，否则由甲方负全部责任；甲方向乙方交纳出版补贴经费3000元；乙方负责地图的出版等。合同签订后，被告重庆渝测图文广告有限公司在制作《重庆商务交通旅游图（2004年版）》封面时采用了上述沙坪坝区委宣传部提供的原告拍摄的6幅涉案照片。
2004年4月，《重庆商务交通旅游图（2004年版）》第3次印刷，印数1-10万，定价5 元，被告湖南地图出版社出版发行，被告重庆渝测图文广告有限公司策划，被告张娟经营的重庆市渝中区经纬书店经销。该旅游图封面上使用了上述《影集》中原告拍摄的图（四）、（七）、（十三）、（十四）、（十五）、（十六）等6幅照片，且未署原告姓名。
2004年8月7日，原告在重庆市沙坪坝区新华书店为购买地图支付了5元。原告为本案还支付了一定的律师代理费用。
本院认为，本案争议焦点主要集中在以下几个方面：
（一）关于涉案委托摄影作品的著作权归属和委托人的使用范围问题。
本院认为，涉案的摄影作品属于委托作品。原告称，沙坪坝区委宣传部未就委托原告拍摄的照片与原告约定著作权归属。而沙坪坝区委宣传部则称，曾口头约定作为双方共同成果。由于没有充分证据证明，只能认为双方未就委托作品约定著作权归属。根据《中华人民共和国著作权法》第十七条的规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。因此，原告应当享有涉案委托摄影作品的著作权。
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。原告称，沙坪坝区委宣传部委托原告拍摄三峡广场景观照片，目的就是制成影集送给来渝视察工作的中央领导。而沙坪坝区委宣传部则称，曾口头约定可自由使用。由于没有充分证据证明，只能认为沙坪坝区委宣传部委托原告拍摄三峡广场景观照片的特定目的范围就是制成影集送给来渝视察工作的中央领导。
（二）关于是否侵犯著作权的问题。
《重庆商务交通旅游图（2004年版）》封面上使用了原告享有著作权的6幅摄影作品，且未署原告姓名。该旅游图系被告湖南地图出版社出版发行、被告重庆渝测图文广告有限公司策划、被告张娟经营的重庆市渝中区经纬书店经销。根据《中华人民共和国著作权法》第四十六条第（一）、（十一）项、第四十七条第（一）项的规定，被告的行为侵犯了原告的发表权、署名权、复制权、发行权等，依法应当承担停止侵害、赔礼道歉等民事责任。
被告辩称，原告将受托拍摄的照片交给区委宣传部并制作成影集赠送他人的行为应是发表行为，故本案不存在发表权问题。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第（一）项和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，发表权即决定作品是否公之于众的权利：“公之于众”是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。原告将受托拍摄的照片交给区委宣传部并制成影集赠送给来渝视察工作的中央领导，该行为并未将摄影作品向不特定的人公开，即不构成“公之于众”。因此，被告的抗辩不能成立，本院不予支持。
（三）关于赔偿责任的承担问题。
根据《中华人民共和国著作权法》第五十二条的规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。虽然被告湖南地图出版社辩称其出版载有涉案照片的《重庆商务交通旅游图（2004年版）》是经被告重庆渝测图文广告有限公司授权，而被告重庆渝测图文广告有限公司又辩称其制作载有涉案照片的广告是经沙坪坝区委授权，但是由于原告享有涉案摄影作品的著作权，故上述授权并不合法。虽然被告湖南地图出版社辩称其尽了合理注意义务，但是仅凭其与被告重庆渝测图文广告有限公司的《出版协议》等证据并不能充分证明其已尽到了合理注意义务。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。因此，被告湖南地图出版社、重庆渝测图文广告有限公司依法应该承担赔偿责任。由于被告张娟能够证明其销售的《重庆商务交通旅游图（2004年版）》有合法来源，故被告张娟依法不应该承担赔偿责任。[page]
根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定，本院将根据作品类型和数量（摄影作品6幅）、使用次数（6次）、发行数量（10万张）、侵权范围等情节综合确定被告湖南地图出版社、重庆渝测图文广告有限公司的赔偿数额。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款的规定，侵犯著作权的赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款的规定，人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。原告为购买地图支付了5元，还为本案支付了一定的律师代理费用，本院将酌情确定原告的上述合理开支。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第（一）项、第十七条、第四十六条第（一）、（十一）项、第四十七条第（一）项、第四十八条第一、二款、第五十二条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十二条、第二十条第二款、第二十五条第一、二款、第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：
一、被告湖南地图出版社、重庆渝测图文广告有限公司、张娟立即停止出版、发行、销售《重庆商务交通旅游图（2004年版）》；
二、被告湖南地图出版社、重庆渝测图文广告有限公司、张娟在《重庆日报》上公开向原告秦德福赔礼道歉；
三、被告湖南地图出版社、重庆渝测图文广告有限公司赔偿原告秦德福经济损失和合理开支共1.5万元；
四、驳回原告秦德福的其他诉讼请求。
本案受理费3150元，其他诉讼费预收473元，实收473元，合计3623元，由被告湖南地图出版社、重庆渝测图文广告有限公司、张娟负担。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。
审 判 长 杨光明
审 判 员 黎 慧
代理审判员 邓 霖
二ΟΟ五年八月二十九日
书 记 员 冯 兵
