　　上诉人何元农与被上诉人江兴龙、潘俊锋，一审被告司健，一审第三人贵州宏宇药业有限公司(以下简称宏宇公司)、贵州省农科院生物技术研究所(以下简称生物技术研究所)著作权纠纷一案，何元农于2005年9月15日以江兴龙侵犯其著作权为由，向贵阳市中级人民法院起诉，因江兴龙提出管辖权异议，贵阳市中级人民法院于2005年10月9日裁定将该案移送黔南州中级人民法院审理。该院在审理过程中，依法追加曾令祥、冼福荣、邹纯礼为原告，追加潘俊锋、司健为被告。被告江兴龙在一审中以何元农为被告提出反诉。该院于2007年3月26日作出判决，何元农不服，向本院提出上诉。本院以认定事实不清，证据不足于2007年9月3日裁定撤销原判，发回黔南州中级人民法院重审。重审中，该院依法追加了宏宇药业、生物技术研究所为本案第三人。2008年8月6日，该院公开开庭审理了此案，原告(反诉被告)何元农及其委托代理人兰钢、被告(反诉原告)江兴龙及其委托代理人江家齐和被告潘俊锋、司健到庭参加诉讼，原告曾令祥、冼福荣、邹纯礼以书面形式表示不参加诉讼，第三人宏宇公司经该院合法传唤未到庭应诉，生物技术研究所明确表示不参加本案诉讼，故该院缺席审理后，依法作出(2007)黔南民二初字第30号民事判决。何元农仍不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

　　上诉人何元农原审诉称：2005年6月25日，其在网上发现《林业科技开发》期刊2005年第19卷第2期中署名为江兴龙、潘俊锋、司健的《艾纳香人工栽培技术》(以下简称《栽培技术》)一文剽窃了自己的研究成果，该文主要内容和文字与其于2003年12月起草完成但尚未发表的《艾纳香标准生产技术规程(SOP)》(草案)(以下简称《SOP草案》)相同，严重侵犯了何元农等人的著作权。江兴龙等人剽窃发表的《栽培技术》一文,在艾纳香的研究领域内国内没有类似研究文献,属首次发表，故该文的新颖性和原创性等应属何元农等人。《栽培技术》的存在，还阻碍了《SOP草案》今后的正常发表。为维护法律尊严，维护原告的合法权利，特诉至法院请求判决：1、公正裁决《栽培技术》一文，是剽窃何元农所著《SOP草案》，该文知识产权属贵州农科院和宏宇公司共享，作者为何元农等人。2、被告就剽窃行为须向何元农及贵州农科院和宏宇公司作出书面道歉。3、被告须在原发表期刊和指定报刊登载启事消除影响。4、鉴于对何元农造成的损害，有的无法消除、弥补，被告应赔偿2万元。5、何元农为维权发生的开支800元，由被告赔付。6、本案诉讼费，由被告承担。

　　江兴龙在原审中辩称：一、何元农所起诉我的《栽培技术》一文剽窃了他的《SOP草案》不能成立，理由有： 1、没有剽窃行为事实构成的条件。原告所著的《SOP草案》是草案，既没有在互联网上公布，也未在报刊杂志上发表，我也未向原告借阅，文章处于保密状态，我无法剽窃。而且草案非创作终结的正式文件，故《SOP草案》本身不具备著作权。《栽培技术》一文来自于我撰写的《艾纳香分株栽培与艾粉提取技术研究综述》一文(以下简称《研究综述》)，不是剽窃他人文章撰写的。2、我撰写的《研究综述》是依原定计划而完成的科研总结任务，不是凭空设想或者剽窃他人科研成果的产物。在荔波种植艾纳香药品植物先是于2000年11月在省里开会立项，我于2001年3月16日制订了计划，编写了《荔波县GAP艾纳香栽培技术标准操作规程SOP研究的实施方案》(以下简称《实施方案》)，我是按照《实施方案》的计划开展栽培艾纳香的科研工作。在《实施方案》的“研究的时间安排”中，已明确了“写总结和提交(SOP)成果”的任务，明确了“项目总结，最迟不超过2003年底提交完整资料”，我从2003年11月初动手写《研究综述》，于2003年11月16日完稿与定稿。3、2004年3月份，潘俊锋在他的办公室拿出何元农撰写的《SOP草案》复印件，并且翻开一处段落向我请教。我简单地看了该处段落就给他解释，我没有全文通看，也未进行摘抄，更没有录像或拍照，不可能能剽窃何元农的《SOP草案》。4、何元农和我都在荔波栽植艾纳香，都在研究同一课题，在同一地区，在同一地点，在相同的土壤，相同的水源，相同的气候条件下，在总结栽种艾纳香的经验上，存在一些相同之处，是不足为怪的。二、在荔波地区栽种艾纳香和加工艾纳香的研究工作是我在先，何元农在后。我对在荔波栽培和加工艾纳香，是有计划、有步骤、有准备的开展，我亲自领导、参加、指导了工作的全部过程。在掌握了第一手技术实践经验以后才进行总结，我所撰写文章是我研究艾纳香栽培和加工实践经验的总结，不是剽窃他人的文章。三、我在《林业科技开发》刊物上发表《栽培技术》一文，是我在荔波栽培和加工艾纳香的经验总结，不是为了获取个人经济利益，而是为了推动农户栽培艾纳香，增加农民收入。我投稿所花的出版费是400元，而我收到的稿费才是150元。为此，我没有剽窃原告所著文章的意识，更没有剽窃原告所著文章的行为。原告对我的起诉，是错告，请求法院驳回原告的诉讼请求。

　　同时，江兴龙还对何元农提出反诉称：一、何元农是为了获取项目成果奖励经费，并满足自己申报研究员技术职称的需要，而实施剽窃和诽谤行为。二、《栽培技术》来源于江兴龙撰写的《研究综述》一文，2003年11月16日《研究综述》定稿后，其将底稿复印1份交潘俊锋参阅，何元农趁机从潘俊锋处复印了《研究综述》，只对标题和前言稍加改动，形成了所谓的《SOP草案》，并驾祸于江兴龙《栽培技术》一文剽窃了他的《SOP草案》。故请求法院判决：1、《SOP草案》是剽窃江兴龙等所著的《研究综述》，该文的知识产权归属于荔波县森林植物研究所和荔波基地共享，作者为江兴龙等人。2、何元农停止在贵州二台、贵阳晚报等新闻媒体上对反诉原告进行文章剽窃的诽谤和人身名誉权的侵害。3、何元农须在原发表侵权行为的媒体上登载启事消除影响，并向反诉原告江兴龙作出书面道歉。4、何元农赔偿江兴龙20000元。5、江兴龙在本诉和反诉维权中所发生的3000元，由何元农赔付。6、反诉费全部由何元农承担。[page]

　　潘俊锋在原审中辩称：答辩人于2000年8月24日受聘于荔波基地任技术员，主要负责贵州地道中药材(南板蓝、艾纳香)试验示范基地建设，答辩人与何元农、江兴龙都进行了艾纳香的试验种植工作，并且试验大部分原始数据资料都是答辩人在田间测量收集的。因此，在我们共同的试验范围内，答辩人都有与两人合作发表艾纳香文章的权利，而且原告何元农的艾纳香试检测验数据90%以上都是答辩人提供的，故本人没有侵权行为，故请求驳回原告的诉讼请求。

　　司健在原审中辩称：《栽培技术》一文来自于《研究综述》，研究工作主要由江兴龙和潘俊锋完成，我只参与更地、板莪两基地病虫害调查。《栽培技术》一文于2003年11月16日定稿，我于2003年11月17日左右进行打印文本与底稿的核对。何元农的《SOP草案》的初稿完成时间是2003年12月29日，比我们的《研究综述》晚44天，故我没有剽窃何元农《SOP草案》，请求法院驳回何元农的诉讼请求。

　　原审法院查明：2005年6月25日，何元农就自己研究的项目在网上收集相关信息时，发现在《林业科技开发》期刊2005年第19卷2期署名为江兴龙、潘俊锋、司健的《栽培技术》一文，阅读时发现该文主要内容和文字与其于2003年12月完成尚未发表的《SOP草案》相同，认为其研究成果已被人剽窃，著作权受到严重侵犯。何元农作为《SOP草案》执笔撰写者，早于2001年6月就与罗甸县民政局进行了艾纳香项目的合作研究。之后，又与罗甸县计划发展局进行过艾纳香项目的技术合作。2002年11月，何元农与宏宇公司就承担的贵州省地道药材GAP基地建设项目建立合作关系，负责艾纳香子项目的研究。按照项目的安排要求，何元农于2003年12月起草完成并向宏宇公司国家项目办公室提交《SOP草案》，该文的署名者为该项研究参与者何元农、曾令祥、冼福荣、潘俊锋、邹纯礼。该文给包括潘俊锋在内其他署名人各一份。《SOP草案》于2004年4月4日通过项目验收。同时专家组建议，进一步完善包括艾纳香在内的四种《SOP草案》。江兴龙于2000年9月15日被宏宇公司聘为该公司驻荔波基地办事处主任。2000年11月16日，江兴龙参加了贵州省科技厅召开的会议，会上确定在荔波县设立药品植物生产的基地立项。在药物种植中，艾纳香的种植和加工是立项的主要项目。之后，江兴龙在荔波全县范围内进行普查、取土壤样品、取水源样品拿到贵阳化验，然后根据化验结果选定种植艾纳香的地区、地点。2001年4月上旬，江兴龙先从宏宇公司进艾纳香苗4000株，拿到荔波县佳荣镇水维村弯寨组试栽获得成功。2001年5月上旬，江兴龙又从罗甸进苗48000余株，拿到玉屏镇石灰坳一组发动农户栽种。但由于干旱，成活率很低，艾苗大面积死亡。扩种失败后，江兴龙找村委主任协商，发动群众搜集成活的艾苗约2000余株，指导把苗移栽到板峨。之后，江兴龙指导田间管理，并收集数据，按期收割进行加工。2002年4月，荔波基地从罗甸进苗6万余株，拿到荔波林工商公司苗圃基地“更地”移栽。2002年荔波县人民政府决定江兴龙于同年4月30日前到县林业局工作。之后，江兴龙未参与宏宇公司荔波基地项目的任何科研究活动。在审理中，何元农认可江兴龙在宏宇公司办事处任职期间，虽不是项目课题负责人，但作为基地负责人还是做了近1年半的艾纳香种植工作，甚至课题主持人不在荔波期间，许多具体工作是在他的具体安排下进行的。《栽培技术》发表后，荔波基地应宏宇公司的要求，于2005年7月4日作出说明的主要内容为：“近期出现关于基地实施项目的论文发表一事，基地并不知具体详情。论文有我们单位及技术人员名字，这是为便于技术人员职称评定，曾要求江兴龙副局长在发表论文时把名字挂靠而已。基地除了江兴龙在基地任职期间之外，至今都没有共同参与合作过任何科研活动，包括发表关于艾纳香论文并不知情，同时也没有收到和见到《林业科技开发》上关于艾纳香论文的内容。鉴于江兴龙所发表的各篇论文中，有符合于我们课题科研内容的，基地也不知何以解释方妥。”2005年7月13日，潘俊锋在给冼福荣(宏宇公司副总经理)的信中就《栽培技术》一文发表作出的说明中，主要内容除与荔波基地说明相同外，还称文章不属于其编写或参与编写，除江兴龙在基地任职期间从事过基地项目建设外，一直都没有与其合作过涉及基地项目的任何科研活动，包括他发表的“艾纳香”文章的内容也不知情。另称，江兴龙与其常常在一起作一些知识交流，艾纳香的相关资料毫无保留地拿出来一起探讨，包括《SOP草案》也拿出来一起看过，具体他拿复印或发表过没有也不清楚，也不知道他拿去发表。

　　另查明：《栽培技术》发表在《林业科技开发》2005年第19卷第2期上，《研究综述》发表在《贵州林业调查规划》2004年第4期上，《栽培技术》来源于《研究综述》的一部分。何元农起诉时，争议的作品是《栽培技术》与《SOP草案》。在江兴龙提出答辩后，本案争议的作品变为《SOP草案》与《研究综述》。《SOP草案》与《研究综述》，在内容与表现形式上具有同一性，雷同之处达80%以上。关于《SOP草案》与《研究综述》的手稿形成时间的鉴定，经该院对外委托办公室与国内各鉴定机构联系，得到的回复是目前国内技术不能作此鉴定。

　　又查明：何元农作为贵州省农科院生物技术研究所的专家(乙方)与宏宇公司(甲方)于2002年11月21日签订贵州省地道药材GAP基地建设项目指导专家(子项目负责人)项目承担合同。双方签订的合同第六条约定：制定SOP，经甲方组织并在已确定的试验基地指导实施;未经甲方同意，不得将本项目的研究成果以任何形式公开发表。

　　再查明：在一审过程中，经一审法院释明，何元农已将其诉请的第一项明确为，《栽培技术》一文的著作权归何元农等人。江兴龙对其反诉请求第一项明确为，《SOP草案》是何元龙剽窃江兴龙所著的《研究综述》，该文的著作权为江兴龙等人。本案中的其他原告曾令祥、冼福荣、邹纯礼，经该院传票传唤，并以书面形式表示不再参加本案诉讼为由，未到庭参加诉讼。该院已裁定原告曾令祥、冼福荣、邹纯礼按撤诉处理。

　　本案经一审法院主持调解，由于双方意见分歧太大，没有达成调解协议。

　　原审法院认为：本案争议的主要焦点是《研究综述》剽窃了《SOP草案》，还是《SOP草案》剽窃了《研究综述》。

　　何元农执笔撰写的《SOP草案》与江兴龙执笔撰写的《研究综述》均属于专业技术性很强的文字作品，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条“著作权法所称作品，指文学，艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果”之规定，《SOP草案》与《研究综述》是否构成著作权法所保护的作品，关键是看《SOP草案》与《研究综述》是否具备独创性。独创性一般通过两个要件来体现：一是原创性，是指作品是创作者独立于其他人而亲自创作出来的;二是创造性，是指作品体现了创作者不同于一般的创作水平，即必须具有一定的个性或达到一定的创作高度。凡不具备独创性和可复制性的作品，就不是著作权法所保护的作品。产生本案纠纷的侵权行为是剽窃，剽窃者没有投入智力去创作作品，只投入体力去抄录他人的作品的行为，不符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第三条 “著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”之规定的创作行为。所以剽窃的作品不具有独创性，它与被剽窃作品不仅思想内容无异,其表现形式也相同，不具有独创性，不能产生著作权，也不受法律的保护。[page]

　　从查明的事实来看，何元农、江兴龙均认可《SOP草案》与《研究综述》在内容与表现形式上具有同一性，这与原告何元农提供的《科技查新报告》中的“《艾纳香人工栽培技术》与《SOP草案》主要内容相同且文字一致”的结论能相互印证。在《SOP草案》与《研究综述》作品中出现了逐字逐句的雷同之处达80%以上，即两篇文章不仅表达的思想相同，其表现形式也相同，二者存在剽窃行为，《SOP草案》与《研究综述》其中之一应当不具有独创性，不是《研究综述》剽窃了《SOP草案》，就是《SOP草案》剽窃了《研究综述》。但何元农与江兴龙对艾纳香都有一定的研究，都参与荔波艾纳香的种植，都有撰写艾纳香研究的理论和实践基础。本案双方当事人均无充分、直接的证据证明对方侵权行为成立的要件，即《研究综述》与《SOP草案》形成时间的先后以及署名为江兴龙、潘俊锋、司健等人的《研究综述》一文剽窃了署名为何元龙、曾令祥、冼福荣、邹纯礼的《SOP草案》，或者是后者剽窃前者。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。” 、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，何元龙应当承担举证不能的后果，江兴龙同样应承担举证不能的后果。

　　根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款 “著作权包括下列人身权和财产权”之规定，一个人能否享有这些全部权利，关键是看一个人创作的是个人作品还是职务作品，如果是职务作品，根据《中华人民共和国著作权法》第六条第二款之规定，创作者就只能享有署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。依据何元农作为贵州省农科院生物技术研究所的专家与宏宇公司于2002年11月21日签订项目承担合同中第六条的约定：制定SOP，经甲方(宏宇公司)组织并在已确定的试验基地指导实施。未经甲方同意，不得将本项目的研究成果以任何形式公开发表。从上述约定中可以得出结论：《SOP草案》的制定人没有发表权。发表权只是著作人身权中的一种，它是作者享有著作财产权的前提，所以没有发表权就没有著作财产权。本案中，何元农受贵州省农科院安排到宏宇公司作为艾纳香项目指导专家(子课题负责人)，其撰写《SOP草案》是完成合同中规定的工作任务，并主要利用了宏宇公司的资金和提供的生产基地，根据《中华人民共和国著作权法》第十六条之规定，《SOP草案》属于职务作品。江兴龙于2000年9月被宏宇公司聘为荔波基地办事处主任，从事艾纳香研究工作，直到2002年4月离开，因此江兴龙也认为自已在工作任务中所创作的作品是职务作品，自己只享有署名权。综上，本案作品的权利纠纷，实质上只是作者的署名权纠纷，故作者何元农、冼福荣、曾令祥、邹纯礼对《SOP草案》只享有署名权，而不享有其他权利。

　　对署名权以外的著作权利的归属，由于第三人贵州宏宇药业有限公司经一审法院传票传唤未到庭陈述意见和提供证据，本案不宜作出认定。第三人生物技术研究所在开庭前明确表示在本案中不应诉。因此，关于第三人对系争作品的权利，不是本案审查的范围，本案对此也不作出裁判。如果第三人对系争作品的权利有异议，可另循有关途径解决。

　　根据《中华人民共和国著作权法》第二条“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权” 、《中华人民共和国著作权法实施条例》第六条“ 著作权自作品创作完成之日起产生”之规定，江兴龙提出《SOP草案》只是一个草案和没有发表的作品，不受法律保护的抗辩理由，与事实不符，不予采信。

　　综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回原告何元农的诉讼请求;二、驳回反诉原告江兴龙的反诉请求。案件受理费862元，其他诉讼费300元，合计1162元，由原告何元农负担;反诉费930元，其他诉讼费300元，合计1230元，由被告江兴龙负担。

　　一审宣判后，何元农不服，向本院提起上诉称：一审法院未对双方提交的证据进行全面分析，导致认定事实不清，判决结果损害了上诉人的合法权益。一、一审法院以证据不足否认《研究综述》剽窃《SOP草案》的认定错误，因《研究综述》与《SOP草案》之间雷同之处达80%以上，已经不能用巧合来解释，必然存在一方剽窃另一方的侵权事实，因此谁能够证明自己是文章作者，即可证明对方是侵权者。上诉人所举一系列证据包括技术合作合同、各年工作总结、工作日记、手稿、专家组验收通知等，证明上诉人所著《SOP草案》的创作历程，充分说明其是该文的作者;而江兴龙、潘俊锋的证据自相矛盾，没有证明力，首先，上诉人的文章于2003年12月29日创作完成，2004年3月收录于《国家十五科技攻关计划课题执行情况验收技术报告》中，2004年4月通过项目验收专家组确认，正式在一定范围内公开，而江兴龙自称其《研究综述》一文的完成时间是2003年11月16日，仅是其一家之言，其证据的证明效力不如上诉人的。其次，江兴龙欲以《记载统计表》中的数据证明其文章的创作基础，但该统计表非常整齐干净、缺乏第一手资料支持，明显系赶制而出，而上诉人撰写的文章用以支撑的原始数据记录大量来自田间地头、甚至沾满泥土，其连续性和真实性不言而喻，因此江兴龙的证据只能说明其从事过艾纳香研究，但与创作文章无直接联系。再次，因江兴龙在宏宇公司无研究成果，上诉人才受宏宇公司的邀请继续艾纳香的研究工作，所以江兴龙、潘俊锋等人根本没有创作文章的基础和可能。二、因江兴龙与潘俊锋的友好关系，以及江兴龙一审庭审中自认其在潘俊锋处看到过上诉人的文章，虽然只是其中一个自然段，也能够证明江兴龙具有剽窃文章的途径和机会。江兴龙、潘俊锋虽称上诉人曾将所谓江兴龙所著文章盗走并拆开复印，但没有证据予以证明，且在上诉人指认江兴龙剽窃之初，江兴龙的解释是双方的“研究成果一致”，当此辩解不能作为理由时，其反诬上诉人剽窃。因此，本案虽然缺乏能够反映江兴龙剽窃行为的直接证据，但上诉人提供的众多间接证据能够形成较完整的证据锁链，证明江兴龙实施了剽窃行为。据此，请求二审法院依法撤销原判，支持上诉人一审的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。[page]

　　被上诉人江兴龙辩称：一、何元农起诉《栽培技术》一文剽窃其《SOP草案》的主张不能成立，理由是： 1、没有剽窃行为事实构成的条件。何元农所著的《SOP草案》，既没有公布发表，我也未向何元农借阅过，文章处于保密状态，我无法剽窃。既然是草案，就是没有确定或公布的，仍处于创作过程中的文字，不具有著作权。只有创作终结，确定了的正式文件，才是文字作品，才具有著作权，受《著作权法》等法律的保护，故《SOP草案》本身不具备著作权。《栽培技术》一文来自于我撰写的《艾纳香分株栽培与艾粉提取技术研究综述》一文(以下简称《研究综述》)。该文定稿的日期是2003年11月16日，送给潘俊锋查阅是2003年的12月初。现查实何元农的《SOP草案》一文完稿、定稿的日期是2003年12月29日，是2004年元月送一份复印件给潘俊锋，我所撰写的《研究综述》一文比何元农的《SOP草案》一文早44天。我从《研究综述》文中单独把有关艾纳香栽培技术抽出来撰写了《栽培技术》在刊物上发表。《栽培技术》的论述比起《研究综述》有关艾纳香栽培的论述只减少了生长的物候特性一个问题，其余内容和形式都一模一样，不是剽窃他人文章撰写的。2、我撰写的《研究综述》是依原定计划而完成的科研总结任务，不是凭空设想或者剽窃他人科研成果的产物。2000年11月省里开会立项，在荔波种植艾纳香药品植物，我制订计划、编写《实施方案》，按照《实施方案》的计划开展栽培艾纳香的科研工作并获得成功。《实施方案》中明确了“项目总结，最迟不超过2003年底提交完整资料”，我从2003年11月初动手写《研究综述》，于2003年11月16日完稿与定稿。3、我没有剽窃何元农所著文章的意识，更没有实施剽窃的行为。2004年3月份的一天，潘俊锋用电话约我去他的办公室，拿出何元农撰写的《SOP草案》就其中一处段落向我请教。我给他解释后，既没有全文通看，也未进行摘抄，更没有录像或拍照，不可能剽窃何元农的《SOP草案》。我在《林业科技开发》刊物上发表《栽培技术》一文，是我在荔波栽培和加工艾纳香的经验总结，不是为了获取个人经济利益，而是为了推动农户栽培艾纳香，增加农民收入。我投稿所花的出版费是400元，而我收到的稿费才150元。4、何元农和我都在荔波栽植艾纳香，都在研究同一课题，在同一地区，同一地点，在相同的土壤，相同的水源，相同的气候条件下，在总结栽种艾纳香的经验上，存在一些相同之处，是不足为怪的。二、在荔波地区栽种艾纳香和加工艾纳香的研究工作是我在先，何元农在后。我从2000年8月到宏宇公司荔波办事处任办公室主任，主管全部工作。在荔波种植艾纳香药品植物，从立项到普查、取土、取水化验、选点、进苗试验、扩种、管理和收割进行加工的全部工作是我亲自领导、计划开展的。我经历了成功、失败、成功的历程，掌握了栽种艾纳香全部流程工序的资料，最有发言权。我撰写文章总结经验的真实性、合法性是不可质疑的。何元农是2003年元月才到荔波基地指导工作，是半途参与的后来人，他没有参加在荔波种植艾纳香的全部过程工作，所掌握的资料是不全面、不完整的。综上，我在掌握了第一手技术实践经验以后撰写文章是对研究艾纳香栽培和加工实践经验的总结，不是剽窃他人的文章，请求法院驳回何元农的诉讼请求。

　　被上诉人潘俊锋辩称，其于2000年8月24日受聘于荔波基地任技术员，主要负责贵州地道中药材(南板蓝、艾纳香)试验示范基地建设，具有发表或参与他人发表有关文章的权利。江兴龙与答辩人潘俊锋一同进入荔波基地工作，江兴龙任荔波基地主任，是药材示范基地实施建设的主要技术指导、组织者和执行者。2002年4月底，江兴龙离开荔波基地后，试验示范基地的各种数据都是答辩人潘俊锋亲自在田间测量观察记录的。到2003年初，因何元农来到基地指导的次数少，住的时间也不长，加上基地工作量大，我在得到何元农指导的同时，还一如既往地请求江兴龙给予技术指导。答辩人将基地所有艾纳香的数据都定期和不定期地提交原件或传真给何元农。江兴龙约于2003年12月初将《研究综述》一文复印件交给我时，我没有阅读一直放在办公室的抽屉内。何元农约于2004年元月份交给我的《SOP草案》也一同放在办公室的抽屉内，当时没有阅读。2004年3月份，答辩人拿来阅读时，有不明白之处，就叫江兴龙到办公室请教。这两份稿件都归类放在一个抽屉内，一直没有交给何元农和江兴龙。当时两人都没有专门交代保密，答辩人的抽屉一直没有锁。在此期间，何元农常在办公室摘抄我从基地测量来的数据、查阅资料档案等。后来，答辩人在整理资料时发现《研究综述》一文复印件有拆过重新装订的痕迹,但由于答辩人的疏忽，当时没有追查此事。综上，可充分反映答辩人与何元农、江兴龙都进行了艾纳香的试验种植工作，并且大部分试验数据原始资料都是答辩人在田间测量收集的。因此，在我们共同的试验范围内，答辩人都有与两人合作发表艾纳香文章的权利，而且何元农的艾纳香试检测验数据90%以上都是答辩人提供的，故其没有侵权行为，请求驳回何元农的诉讼请求。

　　经本院审查，原审法院所认定的事实中，除“江兴龙在荔波全县范围内进行普查、取土壤样品、取水源样品拿到贵阳化验，然后根据化验结果选定种植艾纳香的地区、地点。2001年4月上旬，江兴龙先从宏宇公司进艾纳香苗4000株，拿到荔波县佳荣镇水维村弯寨组试栽获得成功。2001年5月上旬，江兴龙又从罗甸进苗48000余株，拿到玉屏镇石灰坳一组发动农户栽种。但由于干旱，成活率很低，艾苗大面积死亡。扩种失败后，江兴龙找村委主任协商，发动群众搜集成活的艾苗约2000余株，指导把苗移栽到板峨。之后，江兴龙指导田间管理，并收集数据，按期收割进行加工”一节中，认定系江兴龙个人在荔波进行取土化验、选定种植地区及从罗甸购买艾纳香苗进行栽种不当，实际江兴龙的上述行为应为其作为荔波基地的负责人，代表荔波基地所为的职务行为，购苗资金亦由荔波基地支付，故本院予以纠正外，对其余事实认定属实，本院予以确认。

　　本院还补充查明：《SOP草案》的落款时间为2003年12月29日，并加盖了贵州省农业科学院生物技术研究所的公章。《栽培技术》一文发表在《林业科技开发》上的出刊时间是2005年3月25日;江兴龙最初寄出的稿件是《研究综述》(投寄时间不详)，经该刊物编辑部审稿后建议只论述其中一部分即可，由此江兴龙等人从《研究综述》选取一部分，取名《栽培技术》。《研究综述》发表在《贵州林业调查规划》上的出刊时间是2004年12月(投寄时间不详)。[page]

　　二审期间，经本院主持何元农、江兴龙进行调解，并委托贵州省新闻出版局版权处主持双方当事人调解，均未达成调解协议。

　　本院认为：本案作为二审案件，应围绕当事人的上诉请求进行审理，本案中仅何元农单方上诉，且其上诉请求与其一审请求一致，故本审理范围应以何元农的上诉请求为准。

　　何元农所提请求确认江兴龙执笔撰写的《栽培技术》一文构成对《SOP草案》剽窃，何元农应为该文作者的第一项诉讼请求，不符合著作权法的相关规定。根据《中华人民共和国著作权法》(以下简称为著作权法)第二条规定，只有作品才享有著作权，受著作权法的保护，而根据该法第三条规定，作品只能通过创作的方式获得。对于何为创作，《中华人民共和国著作权法实施条例》第三条解释为“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”，亦即创作必须是一种创造性的智力活动，而剽窃他人作品的行为，显然不是剽窃人独立的智力活动，因此由剽窃而来的文字资料不能成为作品，不受著作权法的保护。何元农在请求确认《栽培技术》一文构成对《SOP草案》剽窃的情况下，要求法院判定其为《栽培技术》一文的作者，存在逻辑上的自相矛盾，依法不能成立，本院不予支持。

　　何元农所提其余要求江兴龙、潘俊锋、司健赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的诉讼请求，其成立的前提必须具备三个条件，即首先《SOP草案》是著作权法保护的作品，其次是何元农对该作品享有著作权，第三是江兴龙等人发表的《栽培技术》一文构成对《SOP草案》剽窃，三者缺一不可。

　　关于第一个条件，即《SOP草案》是否应为受著作权法保护的作品的问题。根据著作权法第二条关于“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”以及著作权法实施条例第六条关于“ 著作权自作品创作完成之日起产生”之规定，只要该草案是何元农等人创作，并且已经创作完成，不管该草案的文学、艺术或科学价值如何，均应成为作品。一审中虽然江兴龙反诉称该草案剽窃了其作品《研究综述》，但其该项请求被驳回后，江兴龙未上诉，故《SOP草案》是否为剽窃作品的疑问已经排除，该草案应为何元农等人所创作。何元农等人撰写完成《SOP草案》后，将之作为其创作成果提交宏宇公司国家项目办公室，并于2004年4月4日通过项目验收，可见该草案已经创作完成。由此可以认定，何元农等人创作完成的《SOP草案》应为受著作权法保护的作品。江兴龙所提《SOP草案》作为草案，就是没有确定或公布的，仍处于创作过程中的文字，不具有著作权的抗辩理由不能成立，本院不予采信。

　　关于第二个条件，即何元农是否对《SOP草案》享有著作权的问题。何元农作为生物技术研究所的专家与宏宇公司建立合作关系，是为完成单位和组织安排的工作任务而形成《SOP草案》，故该作品应属职务作品。根据著作权法第十六条第一款关于“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品”及该条第二款关于“有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：(一)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品;(二)法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品”之规定，除著作权法第十六条第二款规定的两种情形外，职务作品的著作权应由作者享有。本案中，《SOP草案》既不属于由农科院和宏宇公司承担责任的图纸、计算机软件等职务作品，法律、行政法规亦无特别规定，而且从“何元农(乙方)与宏宇公司(甲方)签订的贵州省地道药材GAP基地建设项目指导专家(子项目负责人)项目承担合同第六条关于“制定SOP，经甲方组织并在已确定的试验基地指导实施;未经甲方同意，不得将本项目的研究成果以任何形式公开发表”的约定可以推知，对《SOP草案》，何元农等人可以发表，只是须征得宏宇公司的同意。因此，本院认为《SOP草案》虽系职务作品，但作者享有该文的著作权。在《SOP草案》的著作权为何元农等人享有的情况下，何元农认为该著作权被江兴龙等人侵犯而提起诉讼，符合法律规定，《SOP草案》的其余署名作者曾令祥、冼福荣、邹纯礼经原审法院追加为原告，但均未参加诉讼，可视为他们放弃对本案被告江兴龙、潘俊锋、司健主张权利。

　　关于第三个条件，即《栽培技术》是否构成对《SOP草案》剽窃的问题。要认定《栽培技术》对《SOP草案》构成剽窃，应该从三个方面进行考察，一是《SOP草案》是否形成在先，二是《栽培技术》的作者江兴龙、潘俊锋、司健是否有机会接触《SOP草案》，三是《栽培技术》与《SOP草案》是否构成实质相似。

　　一审法院经比对，认定《研究综述》与《SOP草案》在内容及表现形式上雷同之处达80%以上，已经构成了实质相似。对此，双方在二审过程中均未提异议，而江兴龙又自认《栽培技术》摘自其撰写的《研究综述》，因此本院认为可以认定《栽培技术》与《SOP草案》亦构成了实质相似。

　　《栽培技术》的作者之一潘俊锋在答辩中自认其于2004年元月收到了《SOP草案》，而且还就文中问题向江兴龙请教过，对此江兴龙亦未否认，因而可以认定江兴龙与潘俊锋均接触了《SOP草案》。

　　在本院已经查明《研究综述》、《栽培技术》与《SOP草案》构成了实质相似，且江兴龙与潘俊锋均接触了《SOP草案》的情况下，《SOP草案》是否形成在《研究综述》、《栽培技术》之前，成了认定《栽培技术》对《SOP草案》是否构成剽窃的关键。本案中，何元农所举证据表明，根据宏宇公司关于艾纳香研究项目的工作安排，何元农应于2003年12月底以前完成该项目的成果总结，故待完成艾纳香的移栽、管理、收割、艾粉提取等工作后，何元农于2003年12月29日完成了《SOP草案》作为该项工作的成果总结，并向宏宇公司国家项目办公室提交该草案，较符合情理。该草案落款时间是2003年12月29日，且盖有“贵州省农业科学院生物技术研究所”的公章，而且原审被告之一潘俊锋也认可其是在2004年元月初得到何元农撰写完成的《SOP草案》文稿，与该草案的落款时间足以互相印证，因此可以认定何元农执笔撰写的《SOP草案》创作完成时间是在2003年12月29日。江兴龙自称其《研究综述》完成于2003年11月16日，并于2003年12月初送交潘俊锋查阅，但是其未能提交任何证据予以证实。虽然潘俊锋和司健在原审答辩中均确认《研究综述》完成于2003年11月16日，并于12月初给潘俊锋提交了一份文稿，因潘俊锋与司健均为本案原审被告，其答辩仅应视为当事人的陈述，对此陈述，何元农并未认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条关于“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”的规定，对江兴龙所提《研究综述》完成于2003年11月16日的主张本院不予采信。而《贵州林业调查规划》2004年第4期上刊出《研究综述》的时间是2004年12月，《林业科技开发》2005年第19卷第2期上出刊《栽培技术》时间是2005年3月25日。可见，《研究综述》的最早发表时间晚于《SOP草案》成稿时间长达一年之久，《栽培技术》的发表时间则更晚。虽然依据常理，一项研究成果从成稿到正式发表，往往需要一定的投稿、审稿、修改、最后择期发表的时间，但从江兴龙自称的成稿时间到最早的发表时间长达一年有余，显与常理不符。因此，在江兴龙等人不能举证证明其《研究综述》及《栽培技术》的成稿时间早于《SOP草案》的情况下，本院认为可以推定《研究综述》及《栽培技术》的成稿时间均晚于《SOP草案》。本院作此推定，除了前述理由，还综合分析了如下因素：首先，江兴龙是在何元农之前被宏宇公司聘请为荔波基地办事处主任，负责艾纳香研究项目的技术指导，但该项工作尚未完成，其就因荔波县政府的工作安排于2002年4月30日离开了宏宇公司，也就是说江兴龙与宏宇公司之间已经结束合作关系不再受其聘用，无须再完成宏宇公司的工作任务，因此江兴龙没有对该项目研究再进行成果总结的必要性;而何元农是继江兴龙之后，作为生物技术研究所的专家与宏宇公司建立合作关系的，何元农承担的任务就是要完成江兴龙尚未完成的宏宇公司的艾纳香课题研究任务，宏宇公司要求其必须在2003年12月底以前完成该项目的成果总结，因此何元农完成《SOP草案》是其必须完成的工作任务。其次，从江兴龙在宏宇公司任职期间所做的工作来看，其先后组织了三次艾苗移栽，第一次移栽艾苗仅4000株，数量较少，其后一个月又进行第二次移栽，48000余株仅成活2000余株，成活率极低，第三次其于2002年4月份移栽了60000余株艾苗，但4月30日其就离开了宏宇公司，且再也没有参与过宏宇公司该项目的任何研究活动，因此无法得出江兴龙在宏宇公司主持的项目研究取得成功的结论，仅就其在宏宇公司期间所做的工作与撰写《研究综述》一文之间，看不出实践与理论的必然联系。相反，何元农长期从事艾纳香的栽培种植研究工作，掌握了较为丰富的种植加工经验，且在罗甸县也取得了一定的成效，基于此宏宇公司才聘请其继续主持完成艾纳香的课题研究项目，从何元农2002年11月受聘主持研究工作至2003年12月其完成课题总结工作期间，其经历了艾纳香的移栽、田间管理、采收与加工整个等完整的过程后，方才进行文字整理总结，故其完成《SOP草案》的时间是符合其工作进程安排的，何元农也具有独立完成关于艾纳香的《SOP草案》的实践基础和能力。[page]

　　通过以上三个方面的考察，本院认为由于《栽培技术》与在先形成的《SOP草案》构成实质相似，且执笔者江兴龙接触了《SOP草案》，足以认定《栽培技术》构成了对《SOP草案》的剽窃。

　　江兴龙、潘俊锋、司健未经创造性智力劳动，将通过剽窃何元农执笔撰写的作品《SOP草案》而形成的《栽培技术》一文发表在《林业科技开发》期刊上，构成了对何元农等人著作权的侵犯，江兴龙、潘俊锋、司健应对著作权人承担共同侵权的连带侵权责任。虽然《SOP草案》的其他署名人放弃了对江兴龙等人侵犯其著作权的追究，但并不影响何元农单独提起诉讼。何元农请求判令江兴龙、潘俊锋、司健在《林业科技开发》上登载启事，向其赔礼道歉，消除影响的主张，符合法律规定，本院予以支持。

　　关于何元农要求江兴龙、潘俊锋、司健给付其20000元损害赔偿、800元维权费用的诉请，本院考虑《SOP草案》因《栽培技术》一文的发表造成其发表困难，客观上影响了何元农的相关后续工作，对其造成一定的损失(包括精神损失)，而且何元农在维权过程中确需支出一定的费用，酌情判定江兴龙、潘俊锋、司健赔偿何元农经济损失3000元。对何元农的其余上诉请求本院不予支持。

　　综上，一审认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(四)项之规定，判决如下：

　　一、维持原判第二项，即驳回江兴龙的反诉请求;

　　二、撤销原判第一项，改判江兴龙、潘俊锋、司健须在原发表期刊《林业科技开发》上就其剽窃行为向何元农作出书面赔礼道歉，道歉内容须经法院审核;

　　三、江兴龙、潘俊锋、司健连带赔偿何元农损失3000元;

　　四、驳回何元农其余诉讼请求。

　　一审案件受理费862元、其他诉讼费300元，反诉案件受理费930元、其他诉讼费300元，二审案件受理费862元，共计3254元，由江兴龙、潘俊锋、司健共同负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长谌剑

　　审判员李丽

　　代理审判员干秋晗

　　二○○九年十二月十四日

　　书记员潘璐