江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2003）赣民三终字第4号
上诉人（原审原告）广州音像出版社。住所地：广东省广州市天河区童心路西胜街42号3211.
法定代表人：林滨，该社社长。
委托代理人：翁才林，上海市中天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西文化音像出版社。住所地：江西省南昌市北京西路513号。
法定代表人：徐安详，该社社长。
委托代理人：刘卫东，江西求正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西金科光盘有限公司。住所地：江西省南昌市高新技术开发区火炬大街618号。
法定代表人：许志锐，该公司董事长。
委托代理人：成新生，江西沃德律师事务所律师。
上诉人广州音像出版社（下称广州出版社）因录音制品复制权、发行权一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2002）洪民二初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广州出版社的委托代理人翁才林，被上诉人江西文化音像出版社（下称江西出版社）的委托代理人刘卫东、江西金科光盘有限公司（下称金科公司）的委托代理人成新生等到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。
原审判决认定，广州出版社（甲方）于2002年11月23日与环球国际唱片股份有限公司（乙方）签定合同，合同约定：乙方同意甲方购买《李云迪-萧邦精选 Yundi Li：Chopin》节目在中国大陆（香港除外）的独家出版发行权，合同期为两年。同年12月11日，文化部审批后向广州出版社颁发了音像制品发行许可证（进口类），发行载体为盒带CD.此后，广州出版社在我国大陆地区（香港除外）发行出版李云迪演奏的萧邦钢琴曲的CD唱片。后广州出版社发现市场有非其出版发行的《李云迪—萧邦钢琴精选集》的CD光盘，于是诉至法院。庭审中，广州出版社出示一张CD光盘，该光盘外包装印有李云迪的照片，并标有“Yundi Li：Chopin李云迪萧邦钢琴精选”的字样。盘芯标有“色彩之歌”字样，并载有江西文化音像出版社。盘芯光碟生产源识别码（SID）为 ifpiP403.金科公司认可该光盘系其生产，但否认该光盘的钢琴曲是李云迪本人演奏的，同时向法庭提供了一份江西出版社出具的录音录像制品复制委托书，该委托书记载的节目名称为：色彩之歌；载体形式为CD光碟，交货方式为受托方代办发货，受托方为金科公司。广州出版社对该委托书的真实性无异议，但认为这并不能推托金科公司的责任。
一审开庭，江西出版社未到庭。
原审法院认为，广州出版社依法取得了李云迪演奏的萧邦钢琴曲在中国大陆地区（香港除外）的发行权，对此法院予以确认。金科公司未经授权生产了标有李云迪演奏的萧邦钢琴曲的光盘，侵犯了广州出版社的发行权，金科公司应负民事赔偿责任。金科公司辩称其生产的萧邦钢琴曲并非李云迪演奏的，不够成对广州出版社享有的发行李云迪演奏萧邦钢琴曲的权利的侵犯。因金科公司生产的“色彩之歌”光盘的外包装上已明确地显示该光盘的钢琴曲系李云迪所演奏的，且其在庭审中未提供其生产的光盘中萧邦钢琴曲演奏者与该光盘的外包装所标明的演奏者不一致的证据，其陈述不足以否认其自认的事实，该抗辩理由不予支持。金科公司辩称其生产的 “色彩之歌”光盘系江西出版社委托复制的，其受托的复制行为不构成侵权。由于江西出版社的复制委托书中并没有指明“色彩之歌”的内容就是李云迪演奏的萧邦钢琴曲，金科公司辩称其生产的含有李云迪演奏的萧邦钢琴曲内容的“色彩之歌”光盘是受托复制的理由不成立。广州出版社以侵权的李云迪演奏的萧邦钢琴曲光盘上刻有江西出版社字样为由要求江西出版社承担侵权责任，因没有足够证据证明该侵权光盘系江西出版社所为，故广州出版社的该项诉讼请求不予支持。由于广州出版社的损失难以界定，法院酌情考虑。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第47条第1款第4项、第48条、第52条的规定，判决：一、江西金科光盘有限公司立即停止复制、销售涉案的侵权光盘。二、江西金科光盘有限公司赔偿广州音像出版社的经济损失5万元，并向广州音像出版社作出书面赔礼道歉，道歉内容须经本院认可。三、广州音像出版社的其它诉讼请求不予准许。
案件受理费8560元由江西金科光盘有限公司承担。
宣判后，广州出版社不服，向本院上诉称：1、被上诉人江西出版社构成侵权，一审法院认为我方指控其证据不足难以理解。我方提供的侵权光盘及金科公司提供的《录音录像制品复制委托书》均证明江西出版社与本案有高度关联性，在其不予质证的情况下，应当然具有证明力。2、一审法院认为金科公司之所以承担侵权责任，是因为其无法证明其生产的侵权光盘是受他人之托。这一理由显然不成立。即使有证据证明其生产侵权光盘系受他人之托，金科公司仍有审查不严的责任，仍应与委托人承担连带责任。3、一审法院判决金科公司仅赔偿5万元，数额偏低。根据上海联合光盘有限公司的技术证明，一张母版至少可以复制2万张光盘。在金科公司不提供其实际生产量证据的情况下，应推定其复制了2万张。一审法院判决的5万元，扣除我方反盗活动实际开支后，按一万张计算，平均每张仅赔付2元，这仅是上诉人正常生产、发行一张正版光盘所得净收入（16元）的1/8，这种标准不合理。4、一审法院判决金科公司书面道歉而非公开道歉，与同类其他案件的判决不相符。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人一审的诉讼请求，即江西出版社与金科公司停止侵权，在《法制日报》上发表道歉声明，两方连带赔偿我方的经济损失32万元人民币及为起诉所支出的合理费用5万元人民币，并承担本案的诉讼费用。
被上诉人江西出版社答辩称：一审判决是正确的，我方对上诉人不构成侵权，我方委托复制的“色彩之歌”内容不是李云迪演奏的萧邦钢琴曲，复制委托书与本案侵权光碟没有关联性。
被上诉人金科公司答辩称：1、我方复制的光盘仅有2000张，按加工收费每张1.1元计算，我方实际收入只有2200元人民币。2、我方系接受出版社委托，主观上不具有过错。
[page]二审审理期间，各方当事人对以下事实无争议：
1、广州出版社于2001年11月23日与环球国际唱片股份有限公司签定合同，从该公司购买《李云迪—萧邦精选Yundi Li：Chopin》节目的CD及卡带在中国大陆（香港除外）的独家出版发行权，合同期为两年。同年12月11日，广州出版社获得了文化部颁发的该节目的音像制品发行许可证（进口类），发行载体为盒带/CD.
2、广州出版社提供的侵权CD光盘外包装印有李云迪的照片，并标有“Yundi Li：Chopin李云迪萧邦钢琴精选”字样。盘芯有“色彩之歌”字样，并载有“江西文化音像出版社 ISRC CN-E24-01-514-00/A.J6”。该光盘注明的光碟生产源识别码（SID）为ifpiG403，经我国公安部鉴定，该光盘系金科公司生产。
3、江西出版社与金科公司于2001年10月21日签定了录音录像制品复制委托书，该委托书载明，江西出版社于2001年9月10日委托金科公司复制节目名称为“色彩之歌”、编码为ISRC CN-E24-01-514-00/A.J6的激光唱盘（CD），交发货方式为受托方代办发货，交发货时间为2001年9月10日至2001年11月10 日止。
二审提供的证据有：
1、江西出版社提供的《江西省新闻出版局音像选题呈报表》复印件一份，证明其委托复制的《色彩之歌》内容不是诉争光碟所载的李云迪演奏的萧邦钢琴曲。广州出版社质证称，（1）江西出版社在一审不提供而在二审提供，已超过举证期间，故不具有效力。（2）该证据本身存在诸多问题，一是该证据为复印件，二是呈报日期还在委托书日期之后，且江西出版社没有配套的样品。金科公司质证称，江西出版社委托我方复制的“色彩之歌”内容就是李云迪演奏的萧邦钢琴曲。
2、广州出版社重申的已在一审提交的证据有：（1）上海步升音乐文化传播有限公司出具的《证明书》一份，证明《Yundi Li Chopin》的引进版在中国大陆地区的批发价大约在50元左右，光盘生产和包装成本大约在8元左右。（2）上海联合光盘有限公司于2001年9月20日致国际唱片业协会北京代表处的函一份，称“在光盘复制过程中，一张母版（stamper）可连续压制20000张光盘以上，其电气特性指标仍可在光盘格式标准内”。（3）代理费、住宿发票，机票等凭证9张，证明其为制止侵权所发生的合理开支。根据上述证据，广州出版社计算出其实际损失为32万元，合理开支为5万元。江西出版社与金科公司质证意见相同，认为这些证据与本案缺少关联性。
本院认为，江西出版社提供的《江西省新闻出版局音像选题呈报表》，由于该证据为复印件，对其真实性无法确定。其次，即使该证据是真实的，也仅证明江西出版社在呈报江西省新闻出版局音像处审批选题时，选题序号为514 （2001年）、选题名称为《色彩之歌》的激光唱盘（CD）内容非本案诉争激光唱盘所载内容。但并不能证明江西出版社委托金科公司复制的激光唱盘的内容就是呈报表的内容，其与江西出版社所主张的事实之间缺乏关联性。
广州出版社提供由上海步升音乐文化传播有限公司出具的《证明书》来证明《Yundi Li Chopin》光盘在中国大陆地区的批发价和成本价，因上海步升音乐文化传播有限公司并不是核定引进光盘在中国大陆地区有关价格的权威部门，故其出具的有关价格的证明不具有普遍的说服力，不能作为认定有关价格的依据。广州出版社提供的上海联合光盘有限公司致国际唱片业协会的函仅证明一种可能性，对金科公司实际压制数量没有证明力。广州出版社提交的代理费、住宿费发票、机票等凭证，因对方当事人对其真实性没有提出异议，故应确认是真实的。关于是否为本案发生的费用，金科公司、江西出版社虽提出异议，但并没有提供足以反驳的相反证据，因此应认定上述凭证所记载的费用是广州出版社因本案侵权行为所发生的。
根据上述事实，处理本案有3个焦点问题，一是江西出版社是否构成侵权，是否应与金科公司对本案侵权行为承担连带赔偿责任。二是一审法院酌定的赔偿数额5万元人民币是否适当。三是一审法院判决金科公司仅作出书面赔礼道歉是否足以消除影响。
关于江西出版社是否构成侵权，是否应与金科公司承担连带赔偿责任问题。本院认为，由于本案的侵权光盘盘芯上标有江西出版社单位名称和江西出版社的音像制品编码，金科公司使用这一编码号和使用盘芯标题《色彩之歌》均经过江西出版社的委托。江西出版社虽主张其委托金科公司复制的《色彩之歌》的内容为审批表所载内容，但委托书并没有作出如此约定，且江西出版社提交的证据亦不能证明双方在以后履行中对《色彩之歌》的内容予以明确过。据此足以认定金科公司生产本案侵权光盘系接受江西出版社委托所为。一审法院对这一事实未予认定是错误的。江西出版社在未经权利人同意的情况下，擅自复制发行含有李云迪演奏的萧邦钢琴曲内容的激光唱盘（CD），侵犯了广州出版社依法享有的在大陆地区的独家发行权，应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。江西出版社与金科公司签定委托书后，即对金科公司如何履行该委托书不予过问。其对金科公司利用委托书制作发行本案侵权光碟客观上采取了一种放任态度。作为光碟生产厂家的金科公司，取得出版单位的委托是其从事复制活动的首要条件。江西出版社出具委托书的行为，就是为金科公司制作本案侵权光碟创造了条件。江西出版社的这种放任行为，也是主观故意的一种形态，其与金科公司构成共同侵权，应就制作发行本案侵权光碟的行为向权利人承担连带赔偿责任。
关于一审法院酌定赔偿5万元人民币是否适当的问题。本院认为，由于广州出版社的实际损失、金科公司的获利数额均无法确定，一审法院采取酌定赔偿方法并无不当，但确定赔偿金额为5万元数额偏低。根据广州出版社提供的证据，其为本案诉讼实际支出的费用达2万余元，判赔5万元显然不足以弥补权利人的损失，应酌定改判赔付10万元人民币。
关于赔礼道歉的方式问题。本院认为，由于侵权光盘是在全国范围内销售，因此也相应地在全国范围内造成了不良影响。赔礼道歉的目的是为了消除不良影响，故应采取与不良影响范围相适应的方式进行赔礼道歉。一审法院判决金科公司仅向广州出版社作出书面道歉而不通过媒体致歉，难以消除金科公司、江西出版社的侵权行为对广州出版社造成的不良影响，广州出版社要求两方在法制日报上公开致歉合情合理合法，应予支持。[page]
综上，根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（四）项、第四十八条第二款、第五十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市中级人民法院（2002）洪民二初字第46号民事判决书的第（一）项，即江西金科光盘有限公司立即停止复制、销售涉案的侵权光盘。
二、撤销江西省南昌市中级人民法院（2002）洪民二初字第46号民事判决书的第（二）、（三）项。
三、江西文化音像出版社立即停止出版发行涉案的侵权光盘。
四、江西文化音像出版社、江西金科光盘有限公司在判决生效后一个月内在《法制日报》上刊登经法院审定的“致歉声明”向广州音像出版社赔礼道歉，逾期法院将就本判决书主要内容刊登，登报费用由江西文化音像出版社、江西金科光盘有限公司共同承担。
五、江西文化音像出版社、江西金科光盘有限公司在判决生效后十日内赔偿广州音像出版社经济损失10万元人民币，并互负连带责任。
本案一、二审案件受理费各8560元，合计17120元，由江西金科光盘有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊春安
审 判 员 徐清华
代理审判员 肖玉华
二○○三年四月二十三日
书 记 员 骆 电
