网络著作权纠纷案例

　　一、案情简介

　　原告是四家唱片公司，被告是某网络系统有限公司。原告发现被告在自己的网址开辟网站的内容有一音乐栏目作为流行音乐的信息平台，除发布一些娱乐新闻、歌星档案外，还收集一些互联网上载有MP3歌曲的网站，对这些网站所载MP3歌曲的资料进行整理后，在其音乐栏目内列出了经编排的有关MP3歌曲的链接，同时通过搜索引擎，使网络最终用户能无偿聆听或者下载这些MP3歌曲。原告认为，这一链接服务行为侵犯了原告享有的权利，遂诉至法院。在法院的主持下，被告与四家原告达成内容完全相同的四份协议。每份协议的内容如下：

　　(一)被告承认，其行为给原告的录音制品邻接权带来不利影响，被告同意停止上述链接服务行为;

　　(二)被告向原告赔礼道歉;

　　(三)被告保证今后不再发生上述事件，如有发生，被告愿以每首歌曲10万元作为赔偿;

　　(四)被告同意向原告支付原告已经付出的诉讼费、公证费、律师费、见证费及赔偿费共87500元;

　　(五)本调解生效后，原告不得再以本案事由提起诉讼或者其他请求;

　　(六)本调解生效后，双方均可向外公布协议内容，但是当提及对方公司名称时，则应事先通知对方。

　　二、评论

　　(一) 保护网络环境下的著作权的必要性

　　提出这个问题是因为目前国内有关人士，特别是从事法律工作的人士对于是否要保护网络环境下的著作权有完全不同的看法。

　　1、 我国网络发展的情况

　　在介绍有关人士的不同意见之前，先简单介绍一下我国的网络发展情况。

　　我国虽然是发展中国家，但是网络传播在我国已经不是陌生的事物。我国的计算机网络服务于1994年3月正式开通，当时只有很少用户，但是发展速度非常快，且近一、两年尤为突出。根据中国互联网络信息中心的调查统计，到1997年10月，网络用户才达62万，到1998年2月就达82万，同年3月底达106万，到6月底达117万，1998年底达220万，1999年6月底，达400万，截止到2000年1月，网络用户已达890万。1999年的统计说明，网络用户的年增长速度为400%。从现在新发展的网上用户看，以国家机关和企、事业部门居多，其共同的特点是一个部门上网，就能带动几百个甚至更多的单个用户。因此，估计今后网上用户的增加速度将会更快。另外，根据同一调查，中国网民在网上访问次数最多的前55名网站全是中文网站。

　　从目前国内网络传播的情况看，在著作权方面基本是无序状态。上网的作品中有很多未经过权利人的许可，更谈不上向权利人付酬。从网上擅自下载作品，然后以出版发行方式营利的例子屡见不鲜。擅自将他人软件的加密装置解密然后上网传播的情况也时有发生。最常见的是在自己的网页中擅自登载他人作品(例如在很多用户的网页上都能查到常用的中外软件，这些软件通常并不是权利人自己提供到网上的)。这些情况如不尽快制止，长此下去，会使公众误以为任何作品都可以随意上网并可以免费使用，一旦形成公众都接受的习惯，将很难纠正。

　　2、是否保护网络著作权的争论

　　在这种情况下，我国的法律界人士对于是否要规范网上著作权交易行为，是否要保护网络环境下的著作权产生了不同的看法。

　　一部分人认为，网络在我国处于起步阶段，网民的数量占全国人口的极小部分，国际上对网络环境下保护著作权的问题没有一

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　　致的看法，特别是在已经生效的国际条约中没有网络保护的内容，从网上传播的信息看，外国的占绝大多数，如果我国现在就立法保护网络环境下的著作权，一方面缺乏对网络立法的了解，另一方面受保护的可能不是本国的著作权人，而是外国人，因此，现在就忙于保护网络环境下的著作权，是不符合我国国情的，也是过于超前的。

　　另一派意见认为，网络业虽然刚刚起步，但是发展非常快，网民的数量占全国人口的比例固然很小，但是绝对数字也不可小视，前几年网上确实以外国信息为主，但是近两年来，中文网站如雨后春笋，面对数量如此巨大的中文网站和网民，面对日益增多的网络著作权纠纷，法律不去调整，反而视而不见，绝非良策，1996年12月WIPO通过的两个新条约就是专门调整网络环境下著作权与邻接权保护的关系的，这两个条约虽然尚未生效，但是是包括我国在内的120多个国家经过7年的研究与讨论最终达成一致的结果，因此不能说国际上对网络著作权保护问题尚无统一的说法，网络著作权纠纷已是摆在眼前的现实问题，而法律在制定之初显然并未予以考虑，提出网络著作权立法，实为解决国内权利人与用户之间的矛盾，建立公平有序的环境，所以，立法只有滞后之虞，根本谈不上超前。

　　3、保护网络著作权与发展我国网络事业的关系

　　我认为，以上问题虽然极为简单，但是非常重要，必须弄明白，否则，有关网络著作权保护的一切具体技术问题都无从谈起。

　　这个问题的要害其实在于著作权保护与网络业的发展是相得益彰的关系还是互相对立的关系。从目前我国网络业的发展遇到的困难来看，主要是计划经济遗留下的做法和习惯，属于经济转轨时期一切行业遇到的共同问题。直到今天为止，尚看不到因著作权人主张权利使网络业发展受挫的证据。从长远看，建立网络尤如建立高速公路，如果仅有路，没有车在上面跑，或者跑的都是非法车辆，建路的投资是无法收回的。网上的繁荣同样需要大量高质量的作品支撑。如果对受著作权保护的作品和其他客体采取只利用，不回报的做法，必然大大挫伤创作人与投资人的积极性，就像CD技术出现后，如果不保护正版制品的著作权，任凭他人仿冒，正版CD业就不会发展起来。在市场经济规律的作用下，这种做法必将导致无人再在著作权领域投资、投力，也会加剧权利人与网络之间的敌视情绪，最终将影响到网络的经济效益。再者，网络发展到一定程度，也需要著作权保护其自己的权利。知名的网络如同知名的商品。没有法律规范，就意味着别人可以随便侵占。因此，愚以为，保护著作权与发展网络业是相得益彰的关系。认为保护著作权与发展网络业是对立的观点，仅出于眼前的肤浅考虑，实属短视。

　　还有一个问题并非每个人都考虑过，即网络环境下侵犯著作权的首要受害人是谁。多数人可能都会说是著作权人和邻接权人。这种说法固然有道理，但是仔细考察，就会发现真正的首要受害人是国家。道理很简单：由于网络对作品或者其他客体的利用是无偿的，使得权利人无法向国家交纳所得税。以各种CD制品为例，由于履禁不绝的猖獗盗版，使本来应上交国家的巨额税款大量流失。CD盗版除了使盗版分子发财致富外，没有给国家带来任何好处。网络环境下也是如此，权利人只有在得到合理报酬后，才有能力向国家交税。[page]

　　网络业的规范化还直接与我国IT业的投资有关。各种信息表明，由于IT业是21世纪最具生命力的事业，且我国市场几乎尚未开发，近一年来，向我国IT业的投资潜力，特别是我国IT业对国际、外国资本的吸引力非常大。但是，目前影响投资人，特别是国际、外国投资人兴趣的障碍除了计划经济遗留下的问题外，最主要的就是网络环境下的法制状况，尤其是对著作权保护状况的担心。(二)法律依据

　　在明确要保护网络环境下的著作权的大前提下，遇到的第一个问题是依据什么法律。本文试做分析如下：

　　1、著作权法

　　著作权法当然是首先想到的法律。我国著作权法颁布于1990年，那时“网络”一词在立法者当中，几乎无人知道。但是，立法之初坚持了一条现在看来十分正确的原则，即随着科学技术的发展，利用作品或者其他客体的方式是无穷无尽的，法律只能以列举的方式列明最常见的利用方式。如果日后出现立法时无法预料的新方式，法律将根据新方式同传统方式的关系予以调整。因此，在著作权法第10条关于著作财产权的规定，采取了以下形式：“即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利”。这种灵活形式为司法部门和行政执法部门解决以后出现的因新技术带来的新使用方式而产生的著作权纠纷提供了宽阔的空间。执法部门根据这条规定就可以认定，尽管立法时光盘形式尚不普遍，且未引起立法人的注意，但是，CD、VCD、SVCD、CD-ROM、DVD等载体不过是固定作品或者其他客体的新媒体。法院也是根据这条规定认定网络不过是一种新的媒体，从表现形式上讲同传统的传播方式没有实质上的差别。

　　但是，著作权法提供的空间并不表明我国的法律已经完全解决网络环境下的著作权问题。如上所述，立法时毕竟没有考虑到网络传播的问题。这一点也反映在立法之中：网络传播不像复制、发行、表演等形式非常明确地予以规定，在整部法中甚至找不到“网络”一词。这种状况不仅为执法人带来难度，而且使得愿意守法的用户和广大公众无所适从。从北京市海淀区人民法院审理的建国以来第一起网络著作权案件看，法院的判决主要依据的是著作权法的精神。如果法院判案都要依据精神，而不是依据具体条文，恐怕将要动摇我国的司法制度和法律基础。因此，愚以为，著作权法虽然提供了保护网络环境下著作权的可能，但是在具体条文的明确程度上尚有欠缺，特别是邻接权人在网上的权利要得到保护，可能比著作权人遇到的困难还要多。部分法律界人士对于现阶段保护网络环境下的著作权持反对态度，一个重要原因就是法律缺少十分明确的规定。

　　2、WCT和WPPT

　　在著作权的规定不十分明确，而又必须保护网络环境下的著作权与邻接权的情况下，执法部门除了依据法律的精神和我国民法的基本原则外，借鉴国际、国外的经验应是重要的途径。以上介绍的1996年12月WIPO通过的两个新条约已经被我国法律界人士，特别是执法部门广为了解。执法部门，尤其是人民法院在审理网络著作权纠纷时，经常以两个新条约作为参照。唯一遗憾的是，绝大部分法官没有直接参与两个新条约的制定，对其缺乏系统的研究，有时不免发生望文生义和想当然的情况。这种情况在行政执法领域也时有发生。因此，愚以为，对执法部门而言，当前亟需进行两个新条约的系统讲解，肃清各种旁门左道，以正视听。

　　3、TRIPS

　　TRIPS没有专门规定网络传播权。这一点为某些人反对保护网络环境下的著作权提供了依据。1999年11月15日中美达成支持中国加入WTO的协议之后，我国加快了入世的步伐。虽然TRIPS没有明确规定保护网络环境下的著作权，但是，据了解，根据WTO的规定，WTO的所有成员均需履行由TRIPS理事会审议其知

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　　识产权法律的程序。从以往的审议情况看，审议的范围不仅涉及TRIPS内容，还涉及WIPO两个新条约，特别是网络传播的内容。因此，当我国入世之后，并经TRIPS理事会审议时是否一定涉及网络传播问题，现在尚不可知。愚以为，如果在入世之前就解决网络传播的著作权问题，只会减少我国入世的阻力，使知识产权，尤其是著作权不成为我国入世的障碍。

　　(三)ISP的责任

　　研究网络环境下的著作权保护问题，除涉及权利的来源外，还涉及网络环境下的权利内容、权利的限制、邻接权保护、管辖、以及ISP的法律责任、技术措施和权利信息管理等一系列十分复杂的问题。因篇幅有限，鉴于本文所涉案件的特点，本文仅就ISP的法律责任发表极为粗浅的认识。

　　目前国内法律界对于网络著作权纠纷的讨论，主要集中在几个问题上，ISP的责任问题是其中之一。这个问题引起众多的议论，与网络毕竟是近几年新出现的媒体，很多人对其缺少起码的感性知识有关。这也说明，法律人如果仅仅精通法律，但是不了解网络的基本原理和运作模式，恐怕也不能解决好网络环境下发生的著作权问题。

　　1、ISP的概念

　　所谓ISP，是英文“information severs provider”三个单词的第一个字母的缩写，意为信息服务商。ISP是一个总概念，根据行为内容又可以分为不同的服务商，例如“内容服务商”(ICP)，指选择内容信息并向公众传输的行为人;“接入服务商”(access severs provider)，其作用是为用户提供与网络的连接;“辅助性服务商”(accommodation provider)，也被称作网页管理人或者组织人，其角色是在网络的网页，例如“广告板”(BBS)上接收和集中由内容提供人提供的信息，并且通过“超级链接”(hyperlinks)提供从一个网页到另一个的传递，等等。

　　2、民法中的过错责任原则

　　无论哪种类别的ISP，在网络著作权纠纷中是否承担侵权责任，特别是赔偿责任，应依据我国民法通则、著作权法或者其他有关法律的规定。根据民法通则的规定，民事责任分为一般侵权行为的民事责任和特殊侵权行为的民事责任。一般侵权行为的民事责任要求行为人在主观上有过错，即民法通则第106条规定的“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这种一般侵权行为的民事责任，又称为过错责任原则。关于适用特殊侵权行为的民事责任，民法通则都做了具体规定。通常的理解是，除民法通则对于无过错的特殊侵权行为应承担侵权责任有专门规定的，其他行为都应适用一般侵权行为的民事责任。至于ISP在著作权纠纷中应适用哪种侵权责任，不言而喻，在民法通则、著作权法和其他有关法律没有专门规定的情况下，应适用一般侵权行为的民事责任原则，即过错责任原则。[page]

　　值得一提的是，侵权纠纷中行为人在无过错情况下不承担的主要是赔偿责任，民事责任中的其他责任，特别是停止侵权和消除影响的义务还必须履行。行为人在得知其行为给他人利益造成损害后，应立即采取救济措施。在网络环境下主要是停止传播违法信息，并清除或者关闭有关信息和网站。否则，行为性质就从无过错转变为故意。除此以外，无过错行为人在实际侵权活动中的所得利润(即扣除成本后的收入)属于不当得利，应返还给被侵权人。

　　3、WCT第8条的议定声明

　　从国际和外国关于ISP责任的规定来看，也没有超出过错责任的范围。美国1998年

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　　通过的数字千年版权法对ISP的责任规定类似于欧洲大陆法系和我国的过错责任原则，而美国版权法对出版社的规定则适用所谓“严格责任”原则，类似我国的无过错责任原则，即在侵犯他人著作权的情况下，出版社即使无过错，也应承担侵权责任，特别是赔偿责任(美国版权法第504条)。

　　1996年12月WIPO通过的世界知识产权组织著作权条约(WCT)关于ISP的责任的规定，也属于过错责任原则。该条约第8条的议定声明(即注释)规定：“不言而喻，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或伯尔尼公约意义下的传播。”这里所说的“提供实物设施”，指提供网络技术服务的网络硬件设施和纯技术服务，例如以上提到的“接入服务”。

　　这是一条非常重要的规定，愚以为，是从反方向的角度将ISP适用的过错责任原则具体化。就ISP的责任而言，什么情况下应认为不构成主观过错，什么情况下应视为构成主观过错，完全取决于行为是否属于“仅仅为促成或进行传播提供实物设施”。在此范围内的行为，就应认为不构成主观上的过错，超出此范围的行为，就极有可能构成主观上的过错。

　　根据这条重要原则，再分析ISP的不同类型，就大致可以对ISP在不同场合下是否承担侵权责任做出初步的判断。以上述ISP的几种类型为例，“接入服务”由于主要是为用户提供与网络的连接，性质与电话局为用户的服务相近，应属于“仅仅为促成或进行传播提供实物设施”范围;“辅助性服务”由于是在网络的网页上接收和集中由内容提供人提供的信息并进行传递，例如提供所谓“广告板”(BBS)或者“超级链接”，等等，愚以为，也没有超出“提供实物设施”的范围;“内容服务商”(ICP)，由于参与了内容信息的选择并向公众传输，其性质已经超出“提供实物设施”的范围，而近似于出版社和广播电视组织的行为，因此在发生侵犯他人著作权的情况下，应视为主观上有过错，并应承担侵权责任。

　　如上所述，ISP即使无过错，在出现网络侵权纠纷的情况下也有责任履行停止传播违法信息和清除或者关闭违法信息及网页。实践中的做法是，当权利人发现其权利在网上被侵犯时，有权向传播违法信息的网站发出通知，网站在接到通知后如果立即采取以上措施，可作为无过错第三人不承担赔偿责任。

　　4、关于本案

　　就本案而言，法院的调解书中已将案情做了明确的交代：“被告在自己的网址开辟网站的内容有一音乐栏目作为流行音乐的信息平台”，“收集一些互联网上载有MP3歌曲的网站，对这些网站所载MP3歌曲的资料进行整理后，在其音乐栏目内列出了经编排的有关MP3歌曲的链接，同时通过搜索引擎，使网络最终用户能无偿聆听或者下载这些MP3歌曲。”

　　从被告的行为来看，用户要在被告的网页上获得诉争的作品，不能通过直接的方式，只能通过被告提供的链接方式。如果被告的行为仅限于提供链接服务，用户从被告的网页上得不到任何有关诉争作品的具体信息，例如歌曲的名称、歌曲的片段等，根据以上关于ISP责任的分析，被告在得到原告通知之前，愚以为不构成主观上的过错。然而，被告的行为不仅仅是提供链接服务，还“收集一些互联网上载有MP3歌曲的网站，对这些网站所载MP3歌曲的资料进行整理后，在其音乐栏目内列出了经编排的有关MP3歌曲的链接”。根据以上所述的民法过错责任原则，被告的行为显然超过了WCT第8条议定声明规定的“仅仅为促成或进行传播提供实物设施”的范围，即使在原告没有事先通知的情况下，也构成侵权。