上诉人翁某因与被上诉人福州某电脑科技有限公司（以下简称甲电脑公司）、原审被告叶某、福州某电器商行（以下简称乙电器商行）、乌鲁木齐市某电器商行（以下简称丙电器商行）、王某侵犯计算机游戏软件著作权纠纷一案，不服福建省高级人民法院于 1999年11月8日作出的（1999）闽知初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员王永昌担任审判长，代理审判员部中林、张辉参加的合议庭，于2000年7月11日对本案进行了公开开庭审理。上诉人翁某的委托代理人陈建勋、被上诉人甲电脑公司的委托代理人方一辉、原审被告叶某的委托代理人陈建勋到庭参加诉讼。因客观原因，本案合议庭成员依法变更为民事审判第三庭副庭长罗东川担任审判长，审判员王永昌、代理审判员张辉，书记员王艳芳担任法庭记录，于2001年5月9日[page]公开开庭审理本案。上诉人翁某的委托代理人陈建勋、被上诉人甲电脑公司的委托代理人方一辉、原审被告叶某的委托代理人陈建勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院判决认定的事实：1996年6月至1997年10月间，甲电脑公司将其开发的《楚汉争霸》、《战国群雄》、《魔域英雄传》、《水浒传》、《魔法门》、《隋唐演义》、《三十六计》、《创世纪英雄》、《英烈群侠传》、《绝代英雄》等十种中文游戏软件（以下们称《楚汉争霸》等十种游戏软件）到国家版权局计算机软件登记管理办公室进行计算机软件著作权登记。经审查后，国家版权局计算机软件登记管理办公室发给了《计算机软件著作权登记证书》。上述十种游戏软件在全国各地发行。

自1999年1月起，被告翁某、叶某以振华公司（是翁某等人做成立的公司，因未注册登记，该公司实际上并不存在）的名义生产、销售上述游戏软件的盗版卡带，并将这些游戏软件更改了名字，《楚汉争霸》》更名为《刘邦传记》、《战国群雄》更名为《战国历史志》、《魔域英雄传》更名为《丝绸之路》、《水浒传》更名为《水浒新传》、《魔法门》更名为《凯旋门》、《隋唐演义》更名为《玄武之争》、《三十六计》更名为《财神到》、《创世纪英雄》更名为《快乐英雄》、《英烈群侠传》更名为《三国争霸》、《绝代英雄》更名为《英雄无悔》。这些盗版游戏卡带通过其雇用的王某向全国各地销售。

1999年3月9日，王利军在收到王某发来的振华公司含有《刘邦传记》等十种涉嫌侵权软件《报价单》的传真后，即与其订货。王某以振华公司的名义分别于3月12日和3月 27日将上述游戏卡带发货给王利军，并提供叶某的银行帐号给王利军作汇款之用。 1999年3月19日，丙电器商行（甲方）和乙电器商行（乙方）订立《协议书》约定，甲方给乙方提供《刘邦传记》、《凯旋门》、《财神到》、《快乐英雄》、《三国争霸》等五种游戏卡带各 3片，每片50元。3月29日，双方又签订了一份《协议书》约定，甲方给乙方提供《刘邦传记》等十种游戏卡带各50片，每片50元。乙电器商行在收到丙电器商行发货的这十种游戏卡带后，即在福州地区进行销售。甲电脑公司在发现上述事实后，向福建省高级人民法院提起诉讼。原审法院将从丙电器商行和乙电器商行查扣的涉嫌侵权的《刘邦传记》等十种游戏卡带与原告提供的《楚汉争霸》等十种相应的游戏卡带，委托福建省版权局进行对比鉴定。福建省版权局闽权（1999）7号《福建省版权局就省高级人民法院委托鉴定10盒涉嫌侵权游戏卡的复函》的结论是，十种涉嫌盗版游戏软件除开机时将正版游戏软件的制作单位去掉和将游戏名称更改外，游戏里面的程序设计、美术画面及音乐音效与正版卡带完全一样。

原审法院认为：原告甲电脑公司开发的游戏软件经国家有关部门审查发给《计算机软件著作权登记证书》，其合法权益应受到保护。翁某、叶某未经游戏软件著作权人同意，擅自删除、修改、复制甲电脑公司公开发行的《楚汉争霸》等十种游戏软件，将这些游戏软件更名后，制作成游戏卡带，以振华公司的名义由其雇员在全国各地进行销售，严重侵犯了甲电脑公司对这十种游戏软件的署名权、修改权、保护作品完整权、使用权、获得报酬权。依据《计算机软件保护条例》第三十条第（四）、（五）、（六）、（七）项的规定应承担相应的侵权责任。翁某、叶某实施侵权中主观上有共同故意，应共同承担侵权责任。王某系翁某、叶某的雇用人员，不应作为侵权主体承担雇主的侵权责任，故甲电脑公司要求王某承担侵权责任的诉讼请求，不予支持。作为甲电脑公司代理商的丙电器商行明知以振华公司名义销售的《刘邦传记》等十种游戏软件卡带是侵权产品，仍然进货并转售他人，侵犯了甲电脑公司对这十种游戏软件的使用权、获得报酬权。依据《计算机软件保护条例》第三十条第（七）项的规定应承担相应的侵权责任。乙电器商行未经著作权人甲电脑公司许可，擅自销售《刘邦传记》等十种侵权游戏软件的产品，侵犯了甲电脑公司对这十种游戏软件的使用权、获得报酬权，依据《计算机软件保护条例》第三十条第（七）项的规定应承担相应的侵权责任。甲电脑公司认为被告乙电器商行、丙电器商行、俞正文、叶某侵犯其《楚汉争霸》等十种游戏软件著作权，应承担相应法律责任的诉讼请求有理，应予支持。但翁某和叶某的侵权行为、乙电器商行的侵权行为、丙电器商行的侵权行为均为各自独立实施，没有主观上的关联性，不具备承担连带责任的要件，当事人应就其侵权的范围各自承担责任，甲电脑公司关于被告之间负连带责任的请求，不予支持。同时，甲电脑公司未就其所诉赔偿数额充分举证，即无法就其因被告侵权所造成的损失数额进行举证，亦无法查清被告因盗版侵权的获利数额，故对甲电脑公司诉请的赔偿数额，不予全部支持。法院根据被告的侵权事实、情节、后果以及原告因此支出的调查和诉讼费用等因素，酌情确定赔偿数额。 [page]

综上，原审法院根据《计算机软件保护条例》第三十条第（四）、（五）、（六）、（七）项的规定，判决：（一）被告乙电器商行、丙电器商行、俞正文、叶某应立即停止侵犯甲电脑公司《楚汉争霸》、《战国群雄》、《魔域英雄传》、《水浒传》、《魔法门》、《隋唐演义》、《三十六计》、《创世纪英雄》、《英烈群侠传》、《绝代英雄》等十种游戏软件著作权的行为，销毁翁某、叶某生产、销售的《刘邦传记》、《战国历史志》、《丝绸之路》、《水浒新传》、《凯旋门》、《玄武之争》、《财神到》、《快乐英雄》、《三国争霸》、《英雄无悔》等十种游戏卡带的侵权产品；（二）被告乙电器商行、丙电器商行、翁某、叶某应在全国性报刊上刊登道歉声明，向甲电脑公司公开赔礼道歉（道歉声明内容须经本院审核）；（三）被告乙电器商行应在本判决生效之日起十日内赔偿甲电脑公司经济损失人民币50000元；（四）被告丙电器商行应在本判决生效之日起十日内赔偿甲电脑公司经济损失人民币50000元；（五）被告翁某、叶某应在本判决生效之日起十日内共同赔偿甲电脑公司经济损失人民币400000元；（六）驳回原告甲电脑公司其他诉讼请求。本案案件受理费人民币23010元，乙电器商行和丙电器商行各负担2000元，翁某、叶某共同负担19010元；诉讼保全费人民币5520元，乙电器商行和丙电器商行各负担500元，翁某、叶某共同负担4520元；鉴定费人民币2000元，由翁某、叶某共同负担。

上诉人翁某不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）关于福建省版权局的鉴定结论。该鉴定结论没有对本案所涉软件的二进制代码组成的指令序列进行对比描述，仅有美术画面、音乐音效及游戏玩法的进入操作程序的对比描述，因此这种对比鉴定不符合《计算机软件保护条例》关于计算机软件著作权保护客体和侵权认定的有关规定，不能作为本案涉嫌侵权软件侵害甲电脑公司软件的有效证据。（二）关于认定上诉人侵权的证据。原审法院认定上诉人侵权的证据除上述鉴定结论外，主要还有涉嫌侵权游戏软件的外包装印刷品、《报价单》、《客户资料》、《发货清单》、“退坏卡单”、“IC烧录记录”和文档资料，上述证据均不能作为认定上诉人侵权的有效证据。第一，本案中全部涉嫌侵权游戏卡带没有一件是在上诉人处当场查封取得的，这与原审法院认定涉嫌侵权游戏卡软件由上诉人生产是矛盾的。第二，原审法院在乙电器商行和丙电器商行处查封的涉嫌侵权软件，不能排除乙电器商行和丙电器商行擅自复制甲电脑公司软件的可能。况且，丙电器商行长期以来就是甲电脑公司的销售代理，这更不能排除丙电器商行与甲电脑公司串通陷害上诉人的可能。原审法院对此事实的认定不符合间接证据关于结论只能是“唯一”的使用原则。第三，被控侵权游戏卡带外包装印刷品极易仿制，不能从该印刷品外观相同就直接认定涉嫌侵权软件即为上诉人生产。第四，《报价单》、《客户资料》、《发货清单》、“退坏卡单”、“IC烧录记录”和文档资料均属于间接证据，且该文档资料与计算机软件文档的意义相去甚远，更不能说明与甲电脑公司软件文档有任何相同之处。从这些证据不能得出唯一的结论。第五，上诉人已举证证明其提供给丙电器商行的游戏卡带是从广州瑞生投资发展有限公司（以下简称广州瑞生公司）合法购进的，上诉人不知道该游戏软件是否侵权，要认定存在侵权的事实，就应当追加广州瑞生公司为本案当事人。（三）关于赔偿数额。影响计算机软件销售的因素是多方面的，原审法院在上诉人的销售额仅为人民币19397元的情况下判令上诉人赔偿甲电脑公司经济损失40万元没有依据。另外，原审法院在否定甲电脑公司260万元赔偿请求中的大部分的同时，却免除甲电脑公司承担诉讼费用，违反了诉讼费用按过错责任大小分担的原则。综上，请求撤销原判，驳回甲电脑公司的诉讼请求。

被上诉人甲电脑公司答辩称：（一）福建省版权局的鉴定结论足以证明上诉人生产销售的游戏卡带系盗版软件。第一，上诉人在上诉状中对计算机软件作了错误的定义，实质上否定了计算机源程序的存在，其目的在于规避其无法提供其生产销售软件的源程序和目标程序。上诉人不能提供其生产销售游戏卡带中软件的源程序，依法应视为其放弃了抗辩的权利。第二，计算机游戏软件既是计算机软件，同时也是影音视听作品。因此，计算机游戏软件在受到《计算机软件保护条例》保护的同时，也受到《著作权法》对视听、影音作品的保护。（二）本案认定上诉人侵权的证据确实充分。第一，虽然并未在翁某、叶某处直接查封到盗版软件，但从当场查扣的生产游戏卡的“IC烧录记录”和文档资料，含有涉嫌侵权产品的《报价单》、《客户资料》、发货单等证据证实，翁某、叶某不但是盗版软件的销售者，还是生产者。第二，上诉人提出可能存在盗版软件系丙电器商行和乙电器商行擅自复制和丙电器商行与被上诉人串通陷害上诉人两种可能，但未提供证据证明。第三，上诉人认为从乙电器商行、丙电器商行处查封的盗版软件的外包装与其自己的外包装不同，是仿制的，也应举证证明。第四，上诉人提供的广州瑞生公司的发票，既无法证实与侵权产品有关，也无法推翻其他侵权证据。且翁某、叶某在一审诉讼过程中，并未申请追加该公司作为本案当事人。（三）上诉人的侵权行为给答辩人造成了巨大的经济损失。虽然原审法院判赔40万元与被上诉人的诉讼请求相差甚远，但由于继续举证的困难和当前法律规定的难操作性，故未上诉。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

二审过程中，上诉人提出补充意见称：本案应发回重审。理由是：（一）被上诉人在二审中改变其原审请求。原审中被上诉人依据《计算机软件保护条例》及其登记取得的《计算机软件著作权登记证书》确认的计算机软件著作权提起诉讼，在二审中改为要求法庭保护其软件在终端机上表现出来的图像，显然已超出了原审范围，是其诉讼请求的变更。故本案依法应发回重审，否则就会形成事实上的一审终审。（二）为查清侵权事实，应追加广州瑞生公司为本案当事人。本案必不可少的关键工作是进行软件的异同对比分析，而进行对比分析的材料之一即涉嫌侵权软件的取得和确认必须有广州瑞生公司的参与。因此，也应把本案发回重审。 [page]

原审被告丙电器商行、乙电器商行、王某未对一审判决提出上诉。在二审审理过程中，经本院依法通知未到庭参加诉讼，也未提交任何陈述意见。

本院经审理查明：原审查明的事实基本属实。

另查明：原审法院在翁某、叶某住处扣押的IC烧录记录中，记载有包括十种被控侵权软件在内的游戏名称、IC名称和每次烧录的数量，形成时间在1999年1月至3月间。原审法院在翁某、叶某住处扣押的与生产游戏软件卡带有关的文档资料中，有的标明了“外星科技”和被上诉人产品名称“水浒传”、“英烈群侠传”。上诉人在一审中曾主张该IC烧录记录是焊接、组装记录，在二审中明确表示认可一审法院对“IC烧录”概念的认定，即承认IC烧录是业内人士对游戏IC卡内空白的只读存储器录入游戏软件程序行为的统称，后来上诉人又称这些IC烧录记录是广州瑞生公司提供的。经本院向广州瑞生公司调查证实，上述IC烧录记录的填表人非广州瑞生公司职员，该烧录记录并非该公司所制作。

又查明：上诉人虽然在二审中对原审法院将福建省版权局的鉴定结论作为本案定案证据提出异议，但又明确表示不申请重新鉴定，且一直未向法庭提交被控侵权软件的源程序。被上诉人则表示，其不主张重新鉴定，但如果本案需要重新鉴定，则可以至少提供7种软件的源程序（其余因电脑病毒等原因正在查找之中），并愿意承担预交鉴定费用的责任。上诉人在二审过程中提交了双方6种软件产品技术参数对比结果，其中5种产品的不同字节数占控制文件总字节数的92—98%之间、占图像文件总字节数的1.2—1.8%之间、占整个软件总字节数的46—49%之间，另外一种的不同字节数约占控制程序与图像程序的混合文件总字节数的78%。经对该技术参数对比结果进行质证，被上诉人提出该对比方法错误，同时，由于图像文件亦是程序，故图像文件基本相同恰好说明计算机程序是相同的。上诉人称上述对比结果来源于广州瑞生公司，但经本院调查，广州瑞生公司对此予以否认。

还查明：经对比被上诉人软件和被控侵权软件的说明书，除被上诉人的《创世纪英雄》与被控侵权的《快乐英雄》的说明书内容完全不同以外（前者包括“故事简介”、“人物介绍”、“游戏方法”、“摇杆操作”等四项内容，后者是“重点攻略”介绍），其余9个软件说明书中的文字说明部分均相同（只是其中6个被上诉人的说明书是繁体中文，被控侵权软件的说明书为简体中文），且被上诉人的文字印刷错误在被控侵权软件说明书中也相应出现，版式设计亦基本相同，但被上诉人说明书中涉及表格和图片的部分，被控侵权软件说明书中无相应内容。被上诉人说明书的封面上有“外星电脑科技有限公司出品”字样，被控侵权软件说明书均无制作者的署名。