复维信息科技公司与和强软件公司软件开发合同纠纷案

上 海 市 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书

（2006）沪高民三（知）终字第95号

　　上诉人（原审本诉原告、反诉被告）上海复维信息科技有限公司，住所地上海市国泰路127弄复旦科技园2号楼367室。
　　法定代表人胡志伟，该公司总经理。
　　委托代理人吴光宇，男，上海复维信息科技有限公司工作人员，住上海市曲阳路800号3109室。
　　委托代理人徐忠发，合同纠纷》第五条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第（一）项、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）复维公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）复维公司于判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）和强公司支付软件价款人民币4，560元。本案一审本诉案件受理费人民币4，910元，由原告（反诉被告）复维公司负担；一审反诉案件受理费人民币192.40元，由原告（反诉被告）复维公司负担。
　　判决后，原告（反诉被告）复维公司不服，向本院提起上诉，要求：撤销原判，重新改判；被上诉人返还货款人民币50，000元；被上诉人承担本案一、二审所有的诉讼费用。其主要上诉理由为：一、被上诉人不承认上诉人所提供的软件外包装、安装光盘是其提供，但其亦无证据证明该产品不是其提供。被上诉人的证人蔚翠仙打开复维logoOA光盘运用了复杂的专业技术，可以证明该光盘系被上诉人提供。二、被上诉人未证明其提供过符合协议规定的软件产品。OEM产品从包装到内容都应带有委托方标志，故上诉人购买的是带有复维标识的一整套软件产品，不得出现任何和强公司标识。被上诉人提供的两个加密盒上也无复维标识，违反了《OEM合作协议书》内容。三、上诉人在一年半中多次向被上诉人表示对产品不满意，故双方人民币50，000元的交易因质量问题至今未能完成。四、原审对金敬的证言只字未提，且未说明原因和理由。五、根据双方《OEM合作协议书》，先付款后发货，因此上诉人支付人民币50，000元，产品总价即为人民币50，000元。该协议从未变更，故不应支持一审中被上诉人要求支付余款的请求。六、原审对软件未予核实而作出判决，委托代理人对事实不清并不影响案件基本事实的认定。七、上诉人是在与被上诉人协商过程中，使用“因客户原因”字眼，这并不意味着被上诉人未违约。八、一审法院违反证据规则，被上诉人超出举证期限提供复维IOA软件作为证据。一审期间法官提出的调解方案与判决出入极大。 [page]
　　被上诉人和强公司答辩认为，原审判决正确，适用法律合理，故请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由为：金敬是专业技术人员，如果被上诉人提供的产品不合格，其不会签收。如金敬在一审所言属实，则每次都是双方领导同意后金敬才取回产品的，这说明双方同意变更合同并继续履行。
　　二审中，上诉人和被上诉人均未向二审法院提供新的证据材料。
　　本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。
　　另查明，一审第二次庭审中，经法庭当场对标有“复维logoOA”文字的光盘进行勘验，该光盘只包含一个文本文件和一个压缩文件，并无安装程序。二审中，上诉人确认其提供的标识复维字样的光盘上的文字为“复维logo0A”，并确认该光盘是10用户的安装光盘，而封面印有“和强3A办公自动化软件”的光盘则是100用户的安装光盘。
　　本院认为，当事人对于其提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张被上诉人未能依照双方签订的《OEM合作协议书》交付合格的软件产品，并对上述待证事实提供了二套软件产品作为证据。但一审庭审中，上诉人对系争软件产品中包含的光盘性质、交付时间等陈述前后不一；在二审庭审中，上诉人又再次变更其相关意见。作为软件产品的使用者，上诉人对于案件基本事实陈述的反复修改，足以导致法官对其主张的事实之真实性产生合理怀疑。同时，根据一审庭审中的勘验结果，标识“复维logo0A”文字的光盘并非安装光盘；而标识“和强3A办公自动化软件”的光盘与被上诉人认可的10用户的加密盒又不能配套使用；同时，由于上诉人提供的标识“和强3A办公自动化软件”的光盘是被上诉人可以向所有客户提供的标准安装光盘，任何人都可以通过购买或获赠的方式获得，故无法证明系被上诉人根据《OEM合作协议书》交付的软件产品。因此，上诉人未能证明被上诉人存在违约事实，而其又确认收到被上诉人交付的产品，故理应支付相应的合同价款。
　　上诉人认为，被上诉人不承认上诉人所提供的软件外包装、安装光盘是其提供，但其亦无证据证明该产品不是其提供。被上诉人的证人蔚翠仙打开复维logoOA光盘运用了复杂的专业技术，可以证明该光盘系被上诉人提供。本院认为，上诉人主张其提供的二套软件产品系被上诉人根据《OEM合作协议书》向其提供的产品，但被上诉人只认可其中的加密盒系其提供。在上述软件产品存在安装光盘与加密盒无法配套使用、上诉人对光盘性质的陈述前后矛盾等情况下，根据举证责任分配规则，上诉人应进一步举证证明其提供的二套软件产品确系被上诉人所交付。如上诉人未能提供充分证据证明其主张，则应承担相应的不利后果。至于被上诉人的证人可以运用专业知识打开标识“复维logo0A”文字的光盘之事实，并不能成为认定该光盘即由被上诉人提供的依据。因此，上诉人关于系争软件系由被上诉人提供的上诉主张，本院无法支持。
　　上诉人认为，被上诉人未证明其提供过符合协议规定的软件产品。OEM产品从包装到内容都应带有委托方标志，故上诉人购买的是带有复维标识的一整套软件产品，不得出现任何和强公司标识。被上诉人提供的两个加密盒上也无复维标识，违反了《OEM合作协议书》内容。本院认为，首先，上诉人认可其收到被上诉人交付的二套软件产品并对其中100用户的产品出具收条；其次，上诉人未能证明其向原审法院提供的二套软件产品系由被上诉人交付，故无法证明其提出的被上诉人未能依约交付符合合同要求之软件产品的主张。根据双方签订的《OEM合作协议书》，双方未对定制产品的加密盒是否应带有复维标识作过约定，故在上诉人未能提供相关证据证明OEM软件产品的所有附件均应带有委托方标志的情况下，被上诉人交付的加密盒上无上诉人标识之事实，不能成为被上诉人违约的依据。故上诉人关于被上诉人提供的产品无上诉人标识构成违约的上诉理由，本院不予支持。
　　上诉人认为，上诉人在一年半中多次向被上诉人表示对产品不满意，故双方人民币50，000元的交易因质量问题至今未能完成。本院认为，当事人应对其主张提供相应的证据。根据上诉人的陈述，其在2004年5月向被上诉人定制10用户软件产品一套，又于2005年9月再次向被上诉人定制了100用户的软件产品一套。而本案中并无证据表明在此期间，上诉人曾向被上诉人主张过软件产品存在质量异议，故其主张其多次向被上诉人提出质量异议的主张，缺乏事实依据。鉴于上诉人已经收到被上诉人交付的二套定制软件产品，故上诉人关于双方交易至今未完成的上诉理由，本院不予支持。
　　上诉人认为，原审对金敬的证言只字未提，且未说明原因和理由。本院认为，首先，金敬曾在上诉人处工作，与上诉人存在一定的利害关系，故其证言不能单独作为认定案件事实的依据；其次，金敬在一审期间的证言，与上诉人的陈述亦存在矛盾之处。对此，原判已经在判决理由部分针对其证言进行了概括并指出了与上诉人意见的矛盾之处，同时亦明确表示对其证言不予采信。故上诉人关于原审对金敬证言只字未提的上诉理由，本院不予支持。
　　上诉人认为，根据双方《OEM合作协议书》，先付款后发货，因此上诉人支付人民币50，000元，产品总价即为人民币50，000元。该协议从未变更，故不应支持一审被上诉人要求支付余款的请求。本院认为，上诉人在一审第二次庭审中明确表示对被上诉人提出的对10用户和100用户的软件产品价款的计算方式无异议，即认可10用户和100用户软件产品的价款应为人民币54，560元。鉴于上诉人已认可收到被上诉人交付的10用户和100用户的软件产品，而其又未能举证证明被上诉人存在违约行为，故在被上诉人依约履行了交付义务后，上诉人理应全额支付软件产品价款。原审法院支持被上诉人要求上诉人支付余款的请求，并无不当。上诉人关于原审不应支持被上诉人要求支付余款的请求，本院不予支持。
　　上诉人认为，原审对软件未予核实而作出判决，委托代理人对事实不清并不影响案件基本事实的认定。本院认为，上诉人在一审中先后主张标识“复维logo0A”文字的光盘和标识“和强3A办公自动化软件”的光盘为被上诉人提供的10用户产品的安装光盘，而标识“复维logo0A”文字的光盘经原审法院当场勘验，并非安装光盘；而标识“和强3A办公自动化软件”的光盘与被上诉人认可的10用户的加密盒又不能配套使用；同时，由于上诉人提供的标识“和强3A办公自动化软件”的光盘是被上诉人可以向所有客户提供的标准安装光盘，任何人都可以通过购买或获赠的方式获得，故无法证明系被上诉人根据《OEM合作协议书》交付的软件产品。因此，在上诉人未能提供充分证据的情况下，原审法院以上诉人举证不足、无法核实其主张的理由，判决驳回其诉请，并无不当。而对于上诉人委托代理人对案件事实不清的法律后果问题，本院认为，根据我国民法通则的相关规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。上诉人的两位委托代理人作为上诉人特别授权的诉讼代理人，应详尽了解案件的基本事实。由于上诉人的代理人对本案基本事实的陈述自相矛盾，而其行为的法律后果应由上诉人承担，故原审法院认为上诉人对案件基本事实的陈述前后不一、存在矛盾，并无不当。上诉人关于原判事实不清的上诉理由，本院不予支持。 [page]
　　上诉人认为，上诉人是在与被上诉人协商过程中，使用“因客户原因”字眼，这并不意味着被上诉人未违约。本院认为，上诉人认为被上诉人构成违约，应提供相应的证据。现上诉人在其提供的《代理合作协议补充》中使用了“因客户原因”的字眼以要求被上诉人收回软件，显然无法证明被上诉人存在违约行为，反而可以证明其要求被上诉人收回软件的原因并非因为软件产品存在质量问题。同时，由于上诉人在本案中始终未能对被上诉人违约进行充分有效的举证，故其主张被上诉人存在违约行为的诉请，缺乏事实和法律依据。故上诉人关于其在协商中使用“因客户原因”字眼并不意味着被上诉人未违约的上诉理由，本院不予支持。
　　上诉人认为，一审法院违反证据规则，被上诉人超出举证期限提供复维IOA软件作为证据。一审期间法官提出的调解方案与判决出入极大。本院认为，对于被上诉人提供的复维IOA软件，原审法院并未作为证据采信，也未将该证据列入原审判决查明事实所依据的证据之列，故上诉人认为原审法院违反证据规则缺乏事实依据。至于调解方案和判决结果的差异，本院认为，首先，上诉人并未提供证据证明一审法院曾提出过调解方案，而原审卷宗中也无任何材料反映一审法院曾提出调解方案；其次，人民法院在审理民事案件时，可以根据自愿和合法的原则进行调解，但调解过程中提出的调解方案并不是人民法院在判决时确定当事人双方法律责任的依据，因此判决结果并不一定与调解过程中提出的调解方案相一致。故上诉人关于原审法院在程序和实体判决上存在不当的上诉理由，本院不予支持。
　　综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求及理由无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本案二审案件受理费人民币5，102.40元，由上诉人上海复维信息科技有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　张晓都
审　判　员　吴登楼
代理审判员　王　静

二○○六年十二月五日

书　记　员　董尔慧