外观专利侵权的损害赔偿判断标准

　　外观设计，根据专利法实施细则第二条第三款之规定，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。

　　对外观设计专利侵权行为的认定，有三个步骤：

　　1、确定外观设计专利权的保护范围

　　根据专利法第五十九条第二款之规定，其保护范围，以表示在外观设计专利权人在申请外观设计专利时向专利局提交的图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，包括主视图、俯视图、侧视图等。其中主视图最为重要，因为它最能体现该项外观设计的美感。在确定外观设计专利权的保护范围时，还要注意从这些视图中找出能够体现该项外观设计美感的各项要素。

　　外观设计专利与发明或实用新型专利权保护范围有着明显的区别，前者是人们视觉可见的美感外观，后者为符合专利性的技术构思或技术方案。

　　2、确定外观设计专利产品与侵权产品是否属于相同或者类似商品

　　司法实践中的认定方法，通常是以产品的功能、用途作为标准，同时参考国际外观设计分类表（即洛迦诺条约）有关商品的分类。如果外观设计专利产品与被控侵权产品在功能、用途上是相同的，就可以确定二者是相同或者类似商品，并继续进行下面第3点的比较。如果二者在功能、用途上不相同，可以认定二者既不是相同商品，也不是类似商品，到此就可以结束我们的侵权判定步骤，认定专利侵权不成立。

　　3、将外观设计专利与被控侵权产品进行对比

　　即以普通消费者的眼光，对被授予专利的外观设计与被控侵权产品的外观设计进行要部观察，整体判断。经过对比，可能出现以下三种结果：

　　（1）被控侵权产品的外观设计与专利外观设计完全相同，就认定前者落入了专利权的保护范围，专利侵权成立；

　　（2）被控侵权产品的外观设计在要部上与专利外观设计基本相同，整体上属于近似，将可能根据等同原则，也认定专利侵权成立；

　　（3）被控侵权产品的外观设计与专利外观设计在整体上既不相同，也不近似，就认定被控侵权产品没有落入专利权的保护范围，专利侵权不成立。

　　法的重要内容是对权进行保护，不法侵害权依法要承担责任。赔偿责任是其重要责任，但权是一种不同于一般有形财产权的无形财产权，具有非物质性，不易被发现，即使被发现了，也难确定其侵权范围、损失数额等，而侵权案件的最终结果是确定赔偿额，所以，在此作一探讨。那么，外观专利侵权的赔偿标准怎么判定?

　　1、以权人因侵权行为受到的实际损失作为损失赔偿额

　　侵权人侵犯权人的，给权人造成的全部经济损失应包括以下两种：

　　（1）侵权人的侵权行为使权人的产品销售量下降而造成的损失。即以权人的产品在市场上销售下降数乘以每件产品的利润所得之数。因此，侵权人的侵权行为使得权人所占市场份额、所获利润减少，所以，这种利润的减少，理应由侵权人赔偿。

　　（2）侵权人的侵害权的行为使权人的产品销售本应增加而未增加。一件产品刚面市时，其销售量可能不是很大，但随着时间的推移，促销、宣传工作的展开，消费者会越来越多的接受该产品，其市场占有额也随之扩大。当侵权人的侵权产品进入市场时，权人的产品销售量可能并未下降，甚至仍旧上升，然而，同以往的销售量上升率相比却是减缓了，这时，在计算权人的经济损失时，就要考虑到人应该增加而未增加的产品销售额，将该数额乘以产品利润之数作为权人的实际损失计算。

　　2、以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额

　　当无法确定侵权行为给权人造成的损失数额时，如权人尚未实施，也未许可他人实施；产品尚未大量生产及全面投入市场；权 人不提供真实数额，无法采用前述方法计算损失数额时，则应以侵权人侵权行为所获利润作为损失赔偿额，即以侵权人在市场上的销售额乘以侵权人的每件侵权产品 的利润作为侵权人的全部利润。侵权人在市场上销售额由侵权人提供或通过查询侵权人的帐目、听取证人证言或向税收、工商了解情况等方法来调查、查证，以便正 确确定侵权产品的数额。对侵权人的利润可由侵权人提供，或从原材料价格、生产成本、销售价格、税收等方面进行综合分析、测算、查实。

　　3、以侵权人生产的侵权产品总额乘以权人产品利润或同行业的平均利润所得之数为赔偿额。

　　在知道侵权产品的生产、销售总数，但不知其利润，或权人对侵权人所提供的利润表示异议、或侵权人所提供的利润与核查侵权产品的生产成本、销售价格、税收、原材料价格等情况后所得利润数相差甚大时，可以采取该种办法，以权人的产品的利润与侵权产品总额相乘之数作为损失赔偿额。另外，如权人所提供产品的利润明显不合理或有可能提供虚假情况，则可以侵权产品的总额乘以同行业的平均利润所得之数为赔偿额。

　　4、以被告的生产规模等因素确定侵权赔偿额

　　在司法实践中经常会发生权人所受损失无法计算，或权 人没有提供真实情况，而且侵权人也拒绝提供因侵权而获利的数额，且调查取证因地方保护主义或侵权人不配合、阻挠而无法获得真实数据时，可以依据侵权人的生 产规模来确定。生产规模是由设备、生产时间、工人数量等因素决定的，所以我们在计算赔偿额时，应依据生产侵权产品的设备的数量，及该设备的生产能力，生产 工人的数量，每日、每月生产时间，是采取三班制，还是二班制等方面来计算侵权产品的数量，再以此数量来乘以权人的产品利润或同行业平均利润所得之数为赔偿额。

　　5、以不低于许可使用费的合理数额作为损失赔偿额

　　将许可使用合同中的许可使用费作为确定赔偿损失的依据。以权人将其许 可他人实施时，实际或可能收取的许可使用费作为损失赔偿费的最低额。但是，我们要明确，这种计算方法得出的数额是侵权人要承担的民事责任，而非双方当事人 基于平等，自愿而签订的许可使用合同中规定的许可使用费，是以使用费为依据的一个推定，这种推定数额一般应比许可使用费高1-6倍。

　　6、应规定法定赔偿标准

　　我国目前尚无法定赔偿标准，但权的侵权有其特殊性，不象侵犯财产、人身权那样易于确定，侵犯权的证据较难取证，权人为确定损失赔偿数额要花费大量精力、物力取证、调查，法院为确定赔偿额也要花费大量的精力，所以有必要确定一个法定赔偿标准，即由法律明文规定不法侵害权造成损害的赔偿数额，明确规定实施了某种侵权行为应当赔偿的数额是多少。尽早出台法定赔偿标准，对法定赔偿标准可综合侵权人实施侵权行为的时间长短、侵权行为的经济影响和社会影响、侵权产品的数量，所侵害的性质等因素来确定一个法定赔偿数额。

　　在采用上述六种方法计算财产损失时，确定赔偿数额时还应考虑权人的其他经济损失，权人的其他经济损失包括因侵权人产品的无序竞争而造成产品价格下跌的损失，以及因侵权产品粗制滥造使产品的声誉受损而引起的其他损失。

　　因侵权而引发的诉讼活动的各项支出也应计算在权人的损失内，应由侵权人负责赔偿。另外，我们还应考虑精神损害的赔偿数额。我国在的侵权案中也适用了精神损害赔偿，如对假冒他人署名美术作品而引起的侵权纠纷案中，最高人民法院在答复上海市高级人民法院的请示函中表示：“赔偿损失的范围和数额，应根据原告因侵权行为而受到的物质损失和精神损害的全部实际损失，以及本案的综合情况予以确定”。与同属于的也应适用精神损害赔偿。

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