民事诉讼证据制度在专利审查中的应用

专利审查虽然是一项行政工作，但是由于其工作性质的准司法性，如何运用证据制度显得尤为重要。由于我国目前尚没有制定证据法，而行政诉讼法中的证据规则数量有限，因此民事诉讼中的证据制度对于专利审查具有非常重要的参考价值。

　　一、专利审查中证据适用的重要性。

　　1、依法行政是专利审查的工作基础

　　专利审查工作是行政许可行为当中的一个重要环节，行政行为的特征确定了其运用证据的必要性，因此，证据运用的正确与否直接关系到行政行为的合法性。

　　专利权的授于是专利局依照专利法的规定而作出的具体行政许可行为。所谓行政许可是指具有许可职权的行政机关根据相对人的申请，以颁发书面证照的形式，依法赋予其从事某种活动的权利或资格的行为。从行政法学的角度来讲，具体行政行为的合法要件之一就是行政行为证据确凿，也就是说行政行为必须有充分的证据，具体行政行为的另一个合法要件则是行政行为程序合法。违反法定程序的行政行为无效。因此，行政行为必须遵守“先取证，后裁决”的基本原则，才能公平执法、公正执法，行政行为才能够有充分的事实根据。否则，一旦发生行政诉讼，按照行政诉讼法的规定，行政机关作为被告时，在具体行政行为作出后自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。这也是行政诉讼与其他诉讼活动的显著区别之所在。正是基于这一理论，专利审查作为行政许可行为的一个重要环节，在作出审查决定之前必须正确运用证据，才可以避免执法不公，减少行政诉讼中败诉的可能性。由此可以看出，正确运用证据是依法行政的具体表现形式，也是正确从事专利审查工作的前提条件和基础。

　　2、证据运用是审查员判断专利性的前提条件

　　审查员在判断专利申请的新颖性、创造性时，一般都要给出相关的现有技术文献，才能够以此为对比依据，判断专利申请与现有技术的区别及特点。否则，审查员的判断就缺乏根据，正所谓有比较才有鉴别。审查员所采用的对比文献就是其作出具体行政行为的重要证据。可以说，离开了证据的使用，专利审查则无从进行。事实上，审查员在专利审查过程当中所收集的主要证据表现形式就是对比文献，除此之外还有公开使用的一些证据资料。

　　二、专利审查中举证责任的分配

　　举证责任是诉讼法中的一项重要法律制度，它是指诉讼上无法确定某种事实的存在时，对当事人产生不利后果。基于这种观点，从表面上看，专利审查程序尚未进入诉讼阶段，本不应存在举证责任的问题。但事实上专利审查过程当中始终贯穿着举证责任的分配问题。为此，要讨论专利审查中的举证责任分担问题，就必须将其置于整个行政诉讼过程当中去理解。也就是说，要从行政诉讼的全过程来把握专利审查这一阶段的举证责任分配问题。虽然专利审查尚未进入行政诉讼，如前所述，如果不能正确运用证据制度。一旦进入行政诉讼，行政机关就要面临敷诉的危险。从这个角度上来说，专利审查机关应当随时将自己置身于诉讼过程当中，设定自己的角色，正确合理地分担举证责任，以防患于未然。

　　目前在专利审查当中普遍采用“谁主张谁举证”的举证责任原则。但是，仅此一项原则显得过于笼统，尚不能完全适应专利审查工作当中出现的许多具体情况。在我国尚没有制定证据法的情况下，借鉴以往有关举证责任分配的不同学说和观点，实乃依法行政的权宜之计。

　　在此有必要对专利审查员在举证责任分配体系当中所担当的角色作深入地分析。

　　一般从行政诉讼法的角度来说，一旦进入行政诉讼，行使行政审查职权的专利审查员，其背后所代表的行政机关即成为被告，与行政相对人（即专利申请人）共同来合理分担举证责任。然而从行政执法的角度来分析，实际上专利审查员具有双重的角色。一方面，他们作为公众利益的代言人，与专利申请人在权利要求上进行对抗，从而合理划分公共权利和私权利（专利权）。另一方面，他们又是公众利益代言人与私权利主张者（专利申请人）之间的公正裁判者。正是由于专利审查虽的这一特殊角色，决定了他们必须公正执法，清楚地界定专利申请的权利要求范围，既保护了发明人的合法权益，又不致于损害公众的权益。也正是审查员这一角色的特殊性，决定了他们在举证责任的负担方面与申请人有不同之处，而不是一概以“谁主张谁举证”的原则统一规范其义务。也就是说，专利审查员在充当公众利益的代言人时，只对公知技术的主张负举证责任，而在充当专利审查的裁判者角色时，则应对执法依据负举证责任。

　　涉及到举证责任的分配问题，最早可以追溯到古罗马时期。罗马法对于举证责任的分配规定了两大原则，一是原告应负举证责任，二是主张者负担举证的义务，否认者不负担举证的义务。罗马法的上述两项原则，在经历了中世纪寺院法的演变之后，确立了原告就其诉讼原因的事实负举证责任，被告就其抗辩的要件事实负举证责任的一般原则。后来随着社会的进展和新情况的不断出现，学者们创立了许多新的学说，概括起来讲主要有法规分类说，待证事实分类说、法律要件分类说和负担对抗说。

　　具体到专利审查，采用以上哪种学说观点，还应结合不同具体情况而分别对待。一般来说，“谁主张谁举证”的举证责任原则仍然是大多数情形下所通用的原则，这也是《民事诉讼法》第64条所明确规定的原则之一。考虑到审查实践中审查员的特殊角色以及举证责任分配的可操作性，还需参照待证事实分类说及法律要件说的可借鉴之处，在特殊情况下还要借鉴英美法系的负担对抗学说观点。

　　首先，专利申请人应负主要举证责任。专利申请人是向专利局提出专利权利要求的主张者，根据“谁主张谁举证”的原则，申请人对于其专利申请是否符合专利法的规定以及其技术资料的真实性负有举证责任。不论是从待证事实分类说还是从法律要件分类说的角度进行分析，申请人都不可摆脱其所负有的举证责任。所谓待证事实分类说是依据待证事物的性质或内容来分配举证责任。并将待证事实进一步分为积极事实与消极事实，外界事实与内部事实。其中的消极事实说是主张消极事实者不负举证责任，主张积极事实者，就该事实负举证责任。此说源于罗马法的“否定毋庸举证”规则。而法律要件分类说是以德国民事诉讼法学家罗森伯格为代表而创立的举证责任分配学说。该说认为，民法规范的本身已经具备了举证责任的分配原则，这是立法者预先设置的结果。因此，法律规范相互之间，或者存在补充关系，或者存在相斥关系，两者必居其一。于是，从法律规范的这种关系中便可以求得举证责任的分配原理。罗森伯格将民法规范分为对立的两类：一类为基本规范，也称请求权规范，系指那些发生一定权利的法律规范；一类为对立规范。罗森伯格认为，凡主张权利存在的当事人应就权利发生的法律要件存在的事实予以举证；凡否定权利存在的当事人，应就权利妨害法律要件，或者权利消灭法律要件，亦或权利制约法律要件举证。[page]

　　基于上述观点，申请人向专利局提出专利申请，从性质上来说，是申请人就发明人已经完成的技术发明事实，依照专利法的规定向专利局提出专利权利主张要求，属于一种积极的事实。为此申请人在其申请文件当中有义务证明其技术发明这一积极事实的存在。按照法律要件分类说，专利申请属于

一种权利主张，主张权利存在的当事人应就权利发生的法律要件存在的事实予以举证，即负责举证该专利申请具备了专利法所规定的授予专利权的必备法律要件，包括新颖性、创造性和实用性。

　　在专利审查过程，如果发现申请文件中缺少证明上述事实的证据，例如，药物专利申请文件中缺少证明药物医疗效果的疗效资料，审查员则会发出审查意见通知书，告知申请人因不具备医疗效果不符合专利法第22条第4款有关实用性的规定，而不能授予专利权。审查员的通知书内容属于一种消极事实主张，即主张申请人申请的药物不具医疗效果，按照消极事实说不应负举证责任。因为申请专利的药物不具备医疗效果这一消极事实，是未曾发生的事实，从性质上来说是不可能证明的事实。消极事实说的重要观点之一就是凡在性质或内容上不可能证明的事实不必举证。

　　其次，专利审查机关在特殊情况下也负有举证责任。如前所述，在分析专利审查员的举证责任时，应将其化解为两个角色，即公众权利的保护者和公众权利保护者与专利权利主张者之间的裁判者。从公众权利保护者的角度来说，专利审查员在审查过程中随时都有义务划清专利权利要求范围与公众权利之间的界限。也就是说，审查员在授予专利申请人以专利权的同时，必须提出公众权利的主张，以拒绝申请人不合理的过分的权利要求。对于这种主张，根据“谁主张谁举证”的原则，审查员应负举证责任；按照消极事实说的理论观点，在专利申请人递交了专利申请之后，审查员在审查过程当中从维护公共利益的角度出发，有义务提出公共权利的主张，特别是在判断新颖性时，如果专利申请缺乏新颖性，审查员在驳回该申请的同时，实际上就是对公共权利的一种主张。从性质上来说，这种主张属于积极事实的主张，理应承担举证责任。法律要件分类说同样也支持上述结论，这是因为专利申请人提出专利申请属于专利权利的主张者，而审查员驳回其申请属于否定权利存在的当事人，应就权利妨害法律要件举证。也就是说，公知技术是专利申请新颖性的妨害法律要件，作为公共利益保护者角色的审查员，应当提供专利申请已属于公知技术的证据，从而否定专利权的存在。审查员的上述举证责任通常情况下表现为提供相关的对比文献，当然也不排除提供专利申请的技术已在国内公开使用的证据。而从裁判者角色来分析审查员的举证责任，由于不存在提出积极事实的主张或者权利的主张，一般不负举证责任。但是考虑到后续可能参与的行政诉讼程序，扮演这一角色的审查员应就其执法的合法性即行政行为的法律依据负举证责任。实际上，在后续的行政诉讼过程中，审查员的上述两种角色已被合二为一地对待，就其执法行政行为所承担的举证责任也是合二为一的。这是行政诉讼法所明文规定的义务，自然不能推脱。本文只是考虑到易于阐明分析的原因才将其角色进行了分解。

　　一般来说，专利审查在判断新颖性或专利申请是否充分公开的情况时，对于举证责任的分担，观点比较一致，但涉及创造性和实用性的判断，对于举证责任的分配原则存在有不同的观点。

　　具体来说，申请人就其发明专利申请与现有技术相比是否具有突出的实质性特点和显著性进行，以及是否能够实施和具备有益效果，在提供证据之后，该证据未能得到审查员认可的情况下，或者是在审查员提供了对比文件而否认专利申请的创造性，申请人提出反驳意见的情况下，审查员是否有举证责任，存在着不同的观点。一种观点认为审查员应当负有举证责任，理由是审查员对证据的不认可，或者是申请人提出反驳意见之后审查员作出的驳回决定，都属于一种新的主张，按照“谁主张谁举证”的愿则，审查员理应负举证责任。另一种观点认为，此时审查员享有一定的自由裁量权，而不应完全遵循“谁主张谁举证”的原则。

　　为了更加请楚地分析此时专利审查员所应承担的举证责任，有必要对举证责任的性质加以分析，并引入举证责任转移的概念。关于举证责任的性质，大陆法系一般将其分为行为责任和结果责任。而英美法系则把举证责任分为提供证据的责任和说服的责任。英美法中提供证据的责任与大陆法系中的行为责任其共同特点是，在诉讼中举证责任均可在当事人之间来回转移；而英美法中的说服责任与大陆法中的结果责任在举证责任程序功能上具有较大的相同之处，即二者在诉讼上均与特定一方当事人的事实主张责任相固定，始终不发生转移的问题，并且都是只有在案件事实处于真伪不明状态而无法查明时，导致产生不能说服的责任和结果责任而使诉讼终结。其中英美法系中有关举证责任转移的理论更值得专利审查工作借鉴。根据该理论，在最初阶段是由肯定某项事实的当事人提供证据，支持自己的主张，即肯定某项事实的人负首先提出证据的责任。只要当事人所提供的证据具有“表面的证据力量（primafacie）”，即可以假定成立，这时，提供证据的责任转移于对方当事人。对方当事人应提出反证，支持自己所主张的事实，证明他方当事人所提供的证据错误、不能成立。如果对方当事人所提反证具有表面的证据力量，原来提供证据的当事人有义务继续提供证据，反驳对方当事人的证据。因此，提供证据这种举证责任，在双方当事人之间可以多次转移。

　　虽然专利审查不是司法诉讼，但是审查员的上述双重角色特点，使其具备了准司法性。前面所涉及的有关创造性和实用性专利审查过程中举证责任的分担，即可以通过举证责任的转移得以解决。如果申请人就其专利申请的创造性或实用性在申请文件当中提出了证据，审查员对此不予认可，则举证责任转移到审查员一方，审查员应当就其不予认可的理由提供证据。如此可以通过通知书和意见陈述书的形式来回转移多次。同样，在审查员提供了对比文件而否认专利的创造性时，举证责任转移给了申请人，申请人就审查意见提出反驳，必须负举证责任。如此也可以来回转移。在此需要特别强调的是，只要任何一方的证据达到了表面的证据力量，举证责任即发生转移。通过来回的举证责任转移，可以使事实得以证明，得出审查结论。尽管如此，这种举证责任并不是可以无休止地转移下去，如果事实真伪难以查明，举证责任就应当以结果责任形式终结诉讼。所谓结果责任，是指在事实无法查明的状态下，提出事实主张的当事人要承担败诉的危险，而且结果责任自始至终由某特定一方当事人负担，从不发生转移。具体到专利审查活动来说，对于专利权利要求的主张是由申请人提出的，那么申请人对于其发明创造的创造性和实用性始终要承担举证的结果责任，也是说，经过审查活动而发生举证责任来回转移之后，仍不能证明专利申请有创造性和实用性的事实存在，申请人就要承担专利申请被驳回的风险后果。例如，一件药物专利申请，经过审查员的审查，仍然不能够以足以令人信服的证据证明其药效的真实性，这时该申请就会因为不能证实其专利申请的实用性而被驳回。如果申请人提交的证据已经能够达到“表面的证据力量”，而审查员又不能再次提出达到同样证明力的证据，则应当以授予专利权而终结审查活动。至于该药物是否客观真实有效，进一步的举证责任留给了公共权利人当中的某一特定利害关系人，因为审查员作为公共权利的代言人，其举证能力是有限的，如果公共权利当中的特定利害关系人有足够的证据证明专利权的不存在，可以通过后续救济程序得以实现。也就是说，审查员所认定的事实只是法律真实，它与客观真实存在着距离，不应当为了追求客观真实而使案件久拖不决，最终必须做出决[page]

定。要实现此目的，审查员对于自由裁量权的运用是一个不可回避的问题。

　　三、专利审查中的自由裁量权运用

　　所谓自由裁量权是指在法律法规没有规定或者规定有缺陷时，司法、执法人员根据法律授予的职权，在有限范围内按照立法目的、精神和公正原则处理案件的权力。由于专利法对于证据的采用及程序没有作出具体的规定，专利审查机关在参照民事诉讼的证据制度进行专利审查而出现事实无法查明的情况下，审查员可以根据证据理论原则，对申请人提交的证据作出是否予以采信的决定，这是法律赋予审查员在行使专利审查职权时的自由裁量权。当然专利审查员的行政自由裁量权并不是可以随心所欲的使用。一般来说，行政主体对于法律要件之事实问题无裁量的权力，对于法律要件之适用法律意义亦无裁量的权力，而对于法律后果，行政主体可以行使行政自由裁量的权力。专利审查的自由裁量权正是在举证责任的结果责任中发挥了其应有的职能。如果申请人提供的证据不能说服审查员相信其证明的事实，审查员则可以作出裁决，使申请人承担专利申请被驳回的后果责任。在对申请人提交的依据是否予以采信而行使自由裁量权时，可以通过遵循以下几种原则，以避免自由裁量权的滥用。

　　1.自由心证原则

　　自由心证是指对证据的取舍，证据的证明力以及对案件事实的认定规则等，法律不预先加以明文规定，而由法官按照自已的良心、理性自由判断，形成确信。法官通过对证据的审查判断所形成的那种内心信念为“心证”，当这种心证达到深信不疑或者排除任何合理怀疑的程度，便成为“确信”，这种自由判断证据所形成的内心确信被认为是一种理性状态，是法官认定案件事实的依据“。传统的自由心证制度是对中世纪后期宗教法庭所推行的法定证据制度的改革，而在批判传统的自由心证的基础上所产生的现代自由心证，包含两方面的内容，一方面，法官具有自由判断证据的职权和职责，其他人无权随意干涉；另一方面，法官自由裁量证据的行为受到法律规则尤其是证据规则的制约，其行为必须符合基本的证据法则，具体而言这种自由心证强调”对等的自由“，它不仅要求法官的心证自由，而且要求保障社会公众和新闻媒体的”旁听自由“以及对心证结果进行公正评论的权利，也即现代自由心证具有公开性。

　　专利审查员在审查证据行使行政自由裁量权时，可以遵循上述自由心证原则，凭着自己的理性、良知公正地自由判断证据的可信性，并依照证据规则作出审查决定。特别是在没有明确法律规定证明标准的情况下，自由心证是审查员行使行政自由裁量权的重要规则之一。例如，对于药物专利申请的医疗效果举证问题，法律、法规并没有规定统一的评判标准，审查员自由凭借自己的专业知识和理性、良心甚至感觉，作出对医疗效果是否采信的决定。

　　2.适当采用举证责任分配原则的盖然性学说

　　依盖然性学说，在待证事实不明的情况下，该待证事实依人类的生活经验及统计数据来衡量，如果其发生的盖然性程度高，则主张该事实发生的当事人不负举证责任，而应由相对人就该事实不发生进行举证。因为在事实不明而当事人又无法举证的情况下，法院认定盖然性较高的事实发生，远比认定盖然性较低的事实不发生更能接近真实而避免错误的判决。所以，在举证责任分配的设计上，应由主张事实盖然性较低的当事人负举证责任。审查员在行使行政自由裁量权时，如果能够在内心中可以判断何种事实发生的盖然性较高，则可以采用上述原则，以分配举证责任。例如，一件药物专利申请，其功能为治疗癌症，申请人在申请文件中描述了该药物对肝癌的有效率为98％，审查员难以相信其结论，又无法查明其真实疗效，在这种情况下审查员可以按照举证责任分配原则盖然性说，行使自由裁量权，将举证责任分配给申请人。因为按照当前的医学水平，对肝癌的治愈率达到98％的概率很低，而应由提出这一事实主张的专利申请人负举证责任。

　　3.运用推定规则

　　推定本身并非证据，而是一种证据法则。它是指因某一事实的确立，根据经验法则和逻辑规则进行推理而得出的关于另一事实的假定。法官本着经验法则，并依据基础事实进行的事实推定，在我国已为立法所承认。这一证据规则为审查员行使行政自由裁量权提供了一种可操作性的执法依据。一般大陆法系国家把推定分为法律上的推定和事实上的推定，法律上的推定一般采用逻辑推理者较多，而事实上的推定则多采用经验法则，事实的推定又称显而易见的推定。审查员在判断创造性时，可根据事实上的推定规则，从对比文件的基础事实推定出专利申请的显而易见性而否定其创造性。不过由于以上两种推定允许反驳，审查员在依据经验或常识进行推定必须采取严谨的态度。

　　通过以上分析可以发现，专利审查工作属于频繁运用证据规则的行政行为，虽然以上证据规则可以借鉴用于专利审查过程，但是从依法行政的角度来讲，应当尽可能减小行政自由裁量权的范围，这便为我国专利法的立法完善提出了更高的目标。

　　首先，目前我国专利法当中的证据规则数量太少，使得审查员在证据审查方面缺乏根据，特别是在举证责任的分配原则方面，专利法应当作出较为细致的规定。

　　其次，建议专利法引人证据时效制度。专利法第33条已经明文规定：“对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围”。这意味着在申请日之后，申请人不得将实质性技术内容补充到申请文件当中，其立法宗旨是防止申请人为了尽早获取申请日而把未完成之发明事先注册之后再不断补充技术内容，以避免与申请日之后他人完成相同之发明发生权利冲突。既然如此，对于原始申请文件当中没有公开的详细医疗效果数据，在申请日之后作为证据提交，不能排除该疗效资料乃申请日之后实验完成的可能性，这与上述的立法宗旨是相违背的，对公众也是不公平的，因为作为证据的这些资料只能存入档案而不作为专利文件的公开内容。特别是在没有证据时效规定的情况下，申请人可以随时递交证据，这无疑促使了审查流程的迟延。因此有必要在专利法中规定证据时效。

　　综上所述，专利审查作为行政许可行为的环节之一，在运用证据规则时可以根据不同具体情况分别采用不同的证据规则，以期实现依法行政的理想目标。