　　上诉人四川A食品有限公司(以下简称A公司)与被上诉人河南省B食品有限公司(以下简称B公司)、河南省C百货有限公司(以下简称C公司)商标侵权纠纷一案，B公司于2007年11月28日向郑州市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1、确认A公司使用“A”未注册商标、C公司销售使用“A”未注册商标的系列方便粉丝商品，侵犯了B公司“白象”注册商标专用权。2、A公司停止在其生产的方便粉丝包装上使用和B公司“白象”注册商标近似的“A”未注册商标。3、C公司停止销售使用“A”未注册商标的系列方便粉丝商品。4、A公司与C公司共同承担本案诉讼费用。该院于2008年1月31日做出(2008)郑民三初字第46号民事判决后，A公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2008年11月11日公开开庭进行了审理。A公司的委托代理人夏伟，B公司的委托代理人叶树华、高华到庭参加诉讼，C公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：1997年12月12日，河南省粮食厅粮油食品公司(以下简称粮油食品公司)向国家工商行政管理总局商标局申请注册 “ ”商标，于2001年1月14日获得核准注册。该商标为“白”和“象”两个汉字组成的文字商标，两个汉字的组合方式是上下排列，字体属行楷、舒体;商标注册证为第1506193号，核定使用商品为第30类方便面、挂面、豆沙、谷类制品、面粉、面条等。类似群组为3007、3008、3009、3011。

　　B公司成立于1997年11月4日，经营范围为白象牌系列方便面、调味料、面粉、挂面的研究、生产与销售等。粮油食品公司出具证明认可于B公司成立时即许可其使用涉案“白象”商标，2004年5月7日，粮油食品公司将核准注册的“白象”商标转让给B公司。B公司白象系列方便面产品销售量、宣传费用及纳税额均逐年递增。截至2006年底，B公司在全国设立了9个从事方便面生产的分子公司，上述生产企业均被授权使用第1506193号“ ”商标。销售市场遍布全国各省、自治区、直辖市(港、澳、台除外)。至2006年销售收入已达人民币2,351,550,376.01元、广告费支出达43,316,983.25元。白象牌方便面在2004年、2005年、2006年连续3年在全国方便面行业中规模效益、生产能力及市场占有率排名第三。2006年10月，B公司的“白象”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

　　四川雅士投资管理有限公司于2005年7月29日向国家工商总局商标局申请注册“ ”文字商标，“A”商标为“白”和“家”两个汉字组成的文字商标，两个汉字的组合方式是上下排列，字体属行楷、手写体。申请号为：4805951，申请类别为30类：粉丝(条);调味品等。类似群组为3012、3016。国家工商总局商标局于2005年10月25日向四川雅士投资管理有限公司核发注册申请受理通知书，同意受理该申请。A公司成立于2001年5月29日，诉讼中，A公司认可其经四川雅士投资管理有限公司许可于2005年底开始在方便粉丝产品上使用涉案“A”商标。

　　2007年10月26日B公司代理人在C公司郑州市顺河路2号C便利商店购买到A公司生产的“A”方便粉丝，该种产品使用的为“ ”商标。河南省郑州市黄河公证处对B公司的上述购买行为进行了公证并出具(2007)郑黄证经字第4573号公证书。此后B公司还在郑州市正道花园负一层超市、紫荆山百货大楼一层金水快捷超市、左右间东风路店等处购买到A公司使用上述“A”商标的方便粉丝产品。B公司认为A公司生产的方便粉丝产品上所使用的“A”商标，侵犯了B公司“白象”商标的注册商标专用权，遂向法院提起诉讼，要求判如所请。

　　原审诉讼中，B公司于2008年1月8日委托上海联恒市场研究有限公司北京分公司对“A”和“白象”商标的认知度及混淆误认比例进行调查，该公司在对100个普通消费者随机抽样调查后出具的《商标识别研究报告》显示：“白象”商标的认知率很高，而且其中有68%的受访者将“A”商标误认为“白象”商标;有78%的受访者认为“A”商标与“白象”1506193号商标有关联性。上述随机抽样调查过程经郑州市黄河公证处公证，并出具(2008)郑黄证经字第60号公证书。

　　原审法院认为：第1506193号“ ”商标经国家工商行政管理总局商标局依法核准注册，粮油食品公司作为该商标注册人，依法享有该商标专用权。B公司所提交的注册商标转让证明虽为复印件，但A公司对第1506193号商标注册证无异议，B公司所提交商标转让公告及2008年1月10日由国家工商行政管理总局商标局出具的商标档案显示B公司为涉案“白象”商标的注册人，A公司对该转让事实也未能提出相反证据，故对B公司从原注册人粮油食品公司处受让取得第1506193号“白象”商标的事实予以确认，B公司的商标专用权应受法律保护。[page]

　　本案的争议焦点为：A公司生产的方便粉丝与B公司生产的方便面是否为类似商品及A公司使用的“ ”商标与B公司第1506193号“ ”注册商标是否构成近似商标。

　　关于方便粉丝与方便面是否为类似商品的问题。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定：商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》(以下简称《国际分类表》)、《类似商品和服务区分表》(以下简称《区分表》)可以作为判断类似商品或者服务的参考。

对比方便粉丝和方便面两种产品可以看出：方便粉丝和方便面均系方便食品，其食用、包装、储藏的方法与要求、保质期等基本相同，其功能和用途均在于为消费者提供方便、快捷的饮食，且均为食品加工企业通过机械加工生产，并通过超市、商场等市场经营主体进行销售，在销售场所中多为在同一区域或货架上摆放;二者属于食品，消费对象相同，多为普通大众消费者。因此方便粉丝与方便面在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，可以认定二者为类似商品。A公司称因方便粉丝和方便面不属于相同类似群，不属于类似商品的抗辩意见不能成立。

　　关于A公司使用的“A”文字商标和B公司第1506193号“白象”文字商标是否近似的问题。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似;否则，不认定构成近似。“白象”注册商标因其注册时间长、使用产品销售量大、销售区域广、广告宣传力度大、市场信誉好等而具有较高的市场知名度，故“白象”文字具有较强的识别B公司方便面产品的显著性。

　　A公司使用的“A”文字商标和B公司第1506193号“白象”文字商标均是两个汉字组合而成的文字商标;商标中汉字的组合方式均是上下排列;文字字体均属行楷，A的“A”属于手写体，B公司的“白象”字体属于舒体，可以从电脑上直接打印出来;两个商标第一个字均是“白”字，字音、字形、字意完全相同;“家” 和“象”均是上下结构，下半部相同，均是“豕”字底，上半部由于A公司使用的商标“家”字的上半部书写时将家的宝盖头上的一点下穿宝盖，与“豕”字底相连，加上宝盖的右边一勾过长，导致“家” 和“象”的上半部相似，从而导致“家” 和“象”相似;进行整体对比时“A” 和“白象”字形整体相似。加之二者产品在市场销售渠道、消费群体等方面的共同性，导致相关的消费公众将“A”商标与“白象”注册商标相混淆。

故未经B公司许可，A公司在类似商品上使用与B公司第1506193号“白象”注册商标近似的“A”商标，构成对B公司第1506193号“白象”注册商标专用权的侵犯，C公司销售A公司生产的侵犯B公司商标专用权的商品，亦构成对B公司第1506193号“白象”注册商标专用权的侵犯，A公司与C公司应当承担停止侵权的民事责任。B公司的诉讼请求，应予以支持。A公司辩称其使用的“A”文字商标系合法使用，并不构成侵权，本案中涉案“A”商标虽已向国家工商行政管理总局商标局申请注册并被受理，但尚未获得核准注册，A公司并不享有商标专用权。A公司该项答辩理由不能成立，不予支持。原审法院判决：1、A公司立即停止在其生产的方便粉丝产品包装上使用侵犯B公司第1506193号“ ”注册商标专用权的“ ”商标。2、C公司立即停止销售侵犯B公司第1506193号“ ”注册商标专用权的“ ”方便粉丝产品。一审案件受理费1000元由A公司负担。

　　A公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审开庭审判时，B公司尚不能出示用以证明C公司主体资格合法的证据，法院应当裁定不予受理，一审法院却在开庭时允许B公司到工商局补查C公司主体资格，程序违法。二、原审法院认定事实不清、适用法律有误。1、在A公司对B公司所提交的商标转让证明为复印件而不予认可的情况下，原审法院不要求B公司出示原件与复印件核对，反而要求A公司自行提供相反证据，违反法定证据规则。2、原审法院认定方便粉丝与方便面属于相同类似群从而属于类似商品缺乏事实依据。

3、原审法院故意回避了“A”商标作为地名的含义。4、 “A”二字是华文行楷即“A”，可以从电脑上直接打印出来，并非手写模仿“白象”文字商标。5、原审法院不应认定B公司委托上海联恒市场研究有限公司北京分公司所作的“A”与“白象”商标《商标识别研究报告》。三、A公司不具有侵害B公司注册商标专用权的故意或过失的过错。请求二审法院撤销原判，依法驳回B公司的诉讼请求。

　　B公司答辩称：一、原审程序合法，并无违法之处。1、法律没有规定诉讼时原告必须提交对方当事人的工商登记资料，由于C公司在原审开庭时未到庭，对其主体资格需要核查，在庭审过程中B公司提交其工商登记资料并不违反法定程序。2、原审法院认定证据并未违反证据规则的规定。在原审庭审中，B公司不仅提交了商标转让证明复印件，而且提交了“白象”注册商标转让公告以及国家工商行政管理总局商标局出具的B公司为涉案“白象”商标注册人的商标档案，上述三个证据相互印证，足以证明B公司合法拥有“白象”注册商标专用权。且B公司现已经找到了“白象”注册商标转让证明原件。二、原审判决认定事实清楚。1、原审法院认定A公司生产的方便粉丝和B公司生产的方便面为类似商品符合事实和法律规定。[page]

2、A公司没有证据证明A公司“A”粉丝的诞生与成都双流县A镇有着重要联系。3、“白象”商标的显著性和知名度远远高于被控侵权“A”商标，A公司主观上存在傍名牌、搭便车的故意。4、A公司上诉主张被控侵权“A”文字商标字体是华文行楷，且可以从电脑上直接打印出来与事实不符。5、上海联恒市场研究有限公司北京分公司出具的《商标识别研究报告》具有公正性，是真实有效的。三、我国商标法并没有将过错作为认定商标侵权的必要条件，A公司是否存在过错不是认定是否侵权的必要条件。总之，A公司侵犯了B公司第1506193号“白象”注册商标专用权。请求二审法院依法驳回A公司的上诉请求，维持原判。

　　根据A公司的上诉及B公司的答辩，本院归纳本案二审争议焦点为：A公司是否存在对B公司所享有的“白象”注册商标专用权的侵权行为。

　　在二审中，A公司提交《巴蜀轶事》一书，其中有一篇文章名为《A肥肠粉•成都的传世味道》，A公司提交该证据用以证明“A”有作为四川的一个地名的含义。B公司对该证据质证认为，A公司提交的一本个人著作，属于个人观点，不具有权威性，且A公司提供的该证据与四川雅士实业发展有限公司向国家工商行政管理总局商标局递交的答辩书中的主张相冲突。B公司在二审中提交三份证据：1、双流县A镇高记肥肠粉店对四川雅士实业发展有限责任公司3257555“A”商标的异议书。

该证据用以证明高记A来源于四川省成都双流县A镇，A镇高记A第四代传人是高正荣、张华林夫妇，与A公司的A商标没有任何联系。2、四川雅士实业发展有限公司于2002年10月向国家工商行政管理总局商标局递交的《关于第1686854号“A”商标异议的答辩书》，B公司提交该证据用以证明四川雅士实业发展有限责任公司申请注册过程中，双流县A镇高记肥肠粉店向国家工商行政管理总局商标局提出异议，四川雅士实业发展有限公司答辩称“A”取自“白手起家”之意，和成都双流县A镇没有任何联系。

3、河南省新郑市公证处(2008)新证经字第216号《公证书》，该证据用以证明截止2008年11月10日A公司仍在销售带有被控侵权“A”商标的方便粉丝。此外，B公司二审中提交了“白象”注册商标转让证明原件。A公司对B公司提交的上述三份证据质证认为，B公司提交的前两份证据针对的是“A”商标，与本案无关。关于第三份证据，“白象”注册商标核准的文字是镂空的，而B公司实际使用的商标与其注册商标不一致，是实心的，B公司提交的公证书涉及的A公司产品上所使用的商标是实心的，故该公证书与本案无关，不能证明A公司存在继续侵权行为。另A公司对B公司二审提交的“白象”注册商标转让证明原件的真实性无异议。

　　本院认为：关于A公司生产的方便粉丝与B公司生产的方便面是否为类似商品问题，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定，商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品;人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《国际分类表》和《区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考，但并不是唯一依据，《区分表》中所列类似群组并非判断类似商品的必要条件。本案中，B公司“白象”注册商标所使用的方便面和A公司的方便粉丝不仅在功能、用途、食用方法、包装方法等方面均相同，在生产部门、销售渠道、消费对象方面也相同。

B公司在原审中提交的证据证明，多家超市经营者在销售过程中均将方便面和方便粉丝放在一起进行销售，且多家经营者和很多消费者将B公司生产的白象方便面和A公司生产的A粉丝发生了实际混淆。综合上述因素，可以认定方便面和方便粉丝为类似商品。A公司依据粉丝和方便面属于不同类似群组从而认为方便粉丝和方便面不属于类似商品的理由不能成立。

　　关于A公司使用的“ ”商标与B公司第1506193号“ ”注册商标是否构成近似问题。将A公司所使用的“ ” 商标与B公司的“ ”注册商标进行对比，两者均是两个汉字组合而成的文字商标;两个汉字的组合方式均是上下排列;两个商标的字体均属行楷;两个商标第一个字均是白字，字音、字意完全相同;“象”和“家”虽然读音截然不同，但在均用行楷书写时，两者相近似，进而整体对比“白象”和“A”，　与字形是相似的。综合考虑B公司的“ ”注册商标的显著程度、市场知名度等因素，可以认定A公司使用的“ ”商标与B公司的“ ”注册商标构成近似。A公司上诉认为两者不构成近似商标的理由不能成立。关于A公司二审中提出B公司实际使用的商标与注册商标不一致的问题，商标权人所实际使用的商标是镂空或实心对本案的侵权认定并无影响。此外，关于A公司使用的“A”商标的含义问题，A公司所提交的证据不能证明其所使用“A”商标有地名的含义，且即使有地名含义，A公司在经营过程中，也应本着诚实信用的原则合理避让其他注册商标，但A公司却没有尽到合理的注意义务，实际造成了消费者的混淆误认。故A公司在类似商品上使用与B公司第1506193号“ ”注册商标近似的“ ”商标，构成对B公司第1506193号“ ”注册商标专用权的侵犯。A公司上诉认为其不存在对B公司所享有的“白象”注册商标专用权的侵权行为的理由不能成立。

　　综上，A公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，但判决主文文字表述欠妥，本院予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：[page]

　　一、变更郑州市中级人民法院(2008)郑民三初字第46号民事判决第一项为：四川A食品有限公司立即停止在其生产的方便粉丝产品包装上使用与河南省B食品有限公司第1506193号“ ”注册商标相近似的“ ”商标。

　　二、变更郑州市中级人民法院(2008)郑民三初字第46号民事判决第二项为：河南省C百货有限公司立即停止销售四川A食品有限公司生产的带有与河南省B食品有限公司第1506193号“ ”注册商标相近似的“ ”商标的方便粉丝产品。

　　三、二审案件受理费各1000元均由四川A食品有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　谷彩霞

　　审　判　员　　傅印杰

　　代理审判员　　谢玉清

　　二OO八年十一月二十六日

　　书　记　员　　江　辉