惯例在法律上的效力

　　惯例是一种经济上节约，法律上又合法的行为模式。如果大家共同遵循这一路径，既便捷又合法，由此形成的协议就应当认定具有法律效力

　　惯例也好，习惯也好，都是一种行为模式，是为了要达到一定的利益诉求。通常它是既有利于自己的利益，同时又与其他利益攸关者的正当利益不相冲突。

　　在这个前提下，惯例是一种经济上节约，法律上又合法的行为模式。这样一种行为模式，只要符合前面说的这两条就是合法的。至于如何看这个行为模式的性质，要结合实践。如果经过20年，这个行业里的行为人，在试图建立这样的利益关系时，普遍采取这样的行为模式，就说明这个行为模式已经成为行业惯例，也就是习惯。某种行为模式一旦成为人们行为的路径依赖，就形成惯例。鲁迅说过，世界上本没有路，走的人多了，也便成了路。如果大家共同遵循这一路径，既便捷又合法，由此形成的协议就应当认定具有法律效力。

　　对于知识产权的性质问题，认为知识产权也是垄断权的说法，那是新闻语言。作为一个专业人士，从法学角度看，不应当有此认识。知识产权的这种私权特点和反垄断法所说的垄断，是截然不同的。凡属私权实际上皆为专有权，皆为独占的、排他的权利。权利人独占的、排他的享有因自己的行为所产生的利益，也就是我的权利不跟主体以外的别人分享，这是私法的基本原则，物权、债权都是这样，因此我们不称物权、债权就是垄断权，任何权利都是专有的，否则何谈权利。

　　而反垄断法所说的垄断是指在经营领域、市场领域，要求任何主体不能垄断、独占某个行业领域的全部交易行为。但是知识产权的权利，不管这个权利分给多少家企业使用，比如可口可乐，交给很多企业去经营、去分装，但是最后因所有权所获得的收益都是权利人的，是专有的、独占的、排他的，不与他人分享，这不是垄断。

　　另外，法律永远是稀缺的。法律是为集体行为设计的。很多具体事情法律开始不管，都要靠习惯。一旦行为构成一种类型，法律就要出面了。再有一点，新生事物、生活总是走在法律前面，比如说数字技术的进步带来实践中的很多问题。人类生活和技术的进步造成这种行为的复杂性和多样性，在还没有形成法律的情况下，协议、习惯、惯例，也就是说，当事人本质上想构建、变更和撤销一定利益关系的这种行为，由此形成的行为模式，只要是符合前面说的那两个条件都应该是合法的、正当的。

　　不是Robots协议的模式有法律效力，而是根据该模式达成的具体协议具有法律效力。具体协议已经构成法律，应该受保护。

　　再说一点与此有关的题外话，知识产权的本质问题。由于知识产权问题日益充斥我们的生活，知识产权的概念经常会成为我们思考、认识、判断和回答许多理论与实践问题的工具，因此，法学界起码要对知识产权的属性有一个基本的说法。在此谈一点认识，供大家参考。因为知识的特点，使知识产权跟传统的其他财产权形成区别。但是不可以因此抹杀它们的共性，它们首先都是私权。

　　现在有一种说法很容易误导大家，先是抽象的承认知识产权是私权，继而把知识产权说成是一种极为特殊的民事权利，最后曲解特殊的含义，试图把知识产权从民事权利中“特殊”出去，以致有说法称“知识产权是民事权利以外的民事权利”。这种说法产生的后果至少是，形成了一个知识产权摆脱私权范畴的语境，客观上为某些违反法治的短期行为提供了“理论”依据。这在逻辑和实践上都是错误的。

　　财产或权利是一种抽象的客观存在，它是无形的，看不见、摸不着。人类可感知的现实形态中没有纯粹一般的民事权利，没有纯粹一般的财产，所有财产都表现为具体的、特殊的、可感知的形态。在具体的、特殊的各种形态的财产中隐含存在着一般的财产。因此，任何财产都是特殊财产和一般财产的统一，不可以用一般财产否定特殊财产，也不可以用特殊财产否定一般财产。应当明确，知识产权是专门财产，知识产权法是专门财产法。它跟物权法、债权法一样，都属于专门财产法。物权、债权、知识产权它们是并列关系，是相互区别的专门财产权利。它们共有的基因，它们的共性，就是财产。区别就在于它们的对象或标的，物权、债权、知识产权的标的分别是物、行为和知识。

　　知识的本体是形式，是符号，它必须借助于物质材料才可以彰显其存在。知识因其本身固有的不安分特性，极具外溢性，它分身有术、随遇而安，没有固定的物质载体，可以无限地复制自己，很难在事实上被人控制与独占。权利人离开法律没有办法在事实上支配对权利标的，也就是对知识的利用行为。所以往往需要用宣示的手段以彰显其权利，并构建法律环境赋予其宣示行为的合法性。

　　前面讲的Robots协议相当于立一个牌坊，非公莫入，闲人免进，这个声明其实就有法律意义了。因为我没有办法控制你，你大量复制已经侵害我的利益，这种行为虽然看起来没有在我眼皮底下抢东西，但是从法律上那是我的领地。如果你做了在法律上只有我有权为之的行为，事实上我又控制不了，法律上就应当有相应的救济。所以应该承认Robots协议这个声明也具有法律效力。