知识产权律师周宾卿：扣扣保镖的违法性分析
正如笔者之前所预料的一样，360与腾讯的战争级别一定会越来越高，果然，之前双方仅仅停留在口头的抹黑和指责上，而360的扣扣保镖一出，已经标志着双方的战争已经进入到贴身肉搏的阶段。一时间，用户的桌面成为了双方的战场，一会弹窗、一会警报，以及后台所发生桌面控制权争夺战。
扣扣保镖一出后，各路专家纷纷评价，但对于这款软件是否违法的问题上似乎有不同的说法。笔者做为一名法律工作者，觉得有必要对此做详细的评述:
在360的官网上如此介绍了扣扣保镖的功能：保护隐私禁止QQ扫描用户文件、防止QQ盗号、禁用QQ插件给QQ加速、过滤QQ广告、清理QQ及周边软件产生的垃圾文件、修复QQ漏洞、防止QQ设置被恶意修改，最后特别强调的是所有功能都由用户触发，扣扣保镖默认状态下不对QQ设置做任何修改。
看完这些特别是最后一条，笔者认为，扣扣保镖的出现除了360技术团队外，也有法律团队的功劳，从软件起名扣扣保镖到所有的功能交由用户选择，这一切的策划充分借鉴了珊瑚虫QQ的经验，但是否真的没有问题呢?
做为QQ软件而言，无论该软件集成了什么广告、新闻弹窗、周边软件等，都是该软件的一个组成部分，如果对于该部分进行修改同样侵犯了软件著作权，迅雷诉超级兔子的去广告版迅雷一案以超级兔子败诉的结果即是明证，去广告版本同样是对软件著作权的侵犯。
那么，扣扣保镖只提供修改的功能选项并未实际修改是否构成侵权呢?
我国《著作权法》的规定，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，侵犯了他人的著作权。因此，“提供用以避开、破坏他人计算机软件技术措施的程序或者插件”的行为，也应该被认定为是一种侵犯著作权的行为。
从另外一个角度考量，提供用以修改软件的程序或插件的行为还可能作为“帮助侵权行为”，与直接侵权行为构成共同侵权。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定：网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。北京二中院审理的上海步升公司诉飞行网侵犯邻接权的案件，是一起涉及P2P技术的案件，对于提供P2P软件和服务的网络提供者，法院就是依据这一条文认定侵权成立的。另外，2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。
说到这里，结论已经非常明显，扣扣保镖不同于一般的优化软件，优化软件参数本身不构成侵权，但其所提供众多涉及软件本身一些功能中的包括去广告、去新闻弹窗功能等已经属于提供避开他人技术措施的程序的行为，已属构成侵权无疑。 笔者无意成为这场战争的解说员，但笔者希望从法律角度的一番解读，能让互联网业界的企业能更明白一些游戏规则，仅此而已。
