论商业秘密权的性质

[摘　要]商业秘密权的性质是在商业秘密法律保护中亟待解决的一个关键性问题。学者们认为商业秘密权或是财产权、人格权、企业权、知识产权，甚至是一种全新的权利类型。从周延的保护商业秘密权的本质出发，运用法经济学有关产权界定和法理中有关民事权利分类的理论来分析，可以发现，将商业秘密权界定为一种新兴的知识产权是恰当的。

[关键词]商业秘密 商业秘密权 Trips协议 性质 知识产权从古罗马时代的“奴隶诱惑之诉”到当代竞争者对未披露的商业信息的争夺，商业秘密的法律保护问题虽历经千年，却历久弥新。在信息革命纵深发展的今天，竞争优势越来越取决于竞争者所独有的高新技术及具有价值的新理念。从某种意义上来说，未披露的商业信息成为市场竞争中的一个制高点。谁掌握了商业秘密，谁就占据了竞争优势，有望成为市场竞争的大赢家。但同时，商业间谍的出现、猎头公司的挖墙脚行为以及企业人才流动的日益频繁，使得商业秘密的法律保护成为摆在当代法学研究者面前的一道难题。学界对商业秘密保护问题的探讨一直十分活跃。学者们从各个角度论述了商业秘密法律保护的一般原理，介绍了西方国家已有的各种理论，在一些一般性的问题上已达成共识。但还有一些问题，特别是一些关键性的问题，研究得还很不深入，甚至还未真正涉及。其中商业秘密权的属性问题一直是个争议的焦点。它究竟是财产权、知识产权、信息权，还是一种新的权利类型，这是研究商业秘密法律保护、认识商业秘密权的一个关键性问题。也许正是理论上的研究不够深入，才使得我国的《商业秘密保护法》迟迟不能出台。中国加入世界贸易组织后，Trips协议对我国商业秘密法律保护提出了新的要求，实践中涉及商业秘密的诉讼也呈现出案件数量逐年上升、侵权主体日趋多元、侵权后果日益严重的趋势。在这一背景下，深入对商业秘密的权属性质的研究，无疑具有重要的理论意义和实践意义。

笔者希望通过本文能对正在进行中的有关商业秘密的立法工作有所裨益。

一、商业秘密权的权属性质

有关商业秘密权的权属性质“往往决定一国的商业秘密保护的基本理论，是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度的关键性问题”[1]，同时，也是一个颇具争议的理论问题，中外学者对此进行了深入的研究，提出了各自的观点。

（一）财产权说

该说认为商业秘密权是一种无体财产权，具有与有形财产一样的价值与意义。早期的英国判例就体现了这种学说，而美国更是该学说的代表，并有财产说与准财产说之分。财产说认为，商业秘密权在性质上与专利权、商标权、著作权并无二致，都是人类智力活动的结果，可以进行转让、继承、信托。准财产说认为，商业秘密权只具有类似于财产的性质，认定为准财产权，对它的保护来源于竞争法，而不是财产法。在日本，对商业秘密权有财产价值说、财产权说和相对财产说。财产价值说认为，商业秘密具有竞争财产的价值，虽不具有支配性，但其秘密性能使持有人获得竞争上的优势，类似于“事实上的财产”。财产权说认为，商业秘密是人类智力活动的结果，商业秘密权是一种无形财产权。相对财产权说认为，由于商业秘密权不具有独占性，不属于物权或准物权，但商业秘密的保护多基于契约，是否构成不正当行为也是根据行为人的主观状况及确保交易安全的需要，故应为相对的债权[2].

（二）人格权说

在德国，有关商业秘密权的主要观点之一是人格权说，认为商业秘密权是从人格权中衍生出来的，以不正当方法获得他人的商业秘密是侵犯人格权的行为。“不正当竞争行为所侵害的并不是与人格权相分离的存在于外部的权益，而是侵害附着于人格的利益。这里的人格并不是权利主体的人格，而是作为客体的人格权益，即具有人格性质的营业活动才是反不正当竞争法所保护的对象[3].美国的有些判例也认为除了经济因素以外，商业秘密在于保护最基本的人权，以惩戒商业间谍。

（三）信息权说

随着信息时代的驾临，信息法学日益兴起。有学者认为商业秘密权是一种信息权。该学说在国外已有人提出过。目前，持该理论的学者较少。

（四）企业权说

在德国有学者认为，商业秘密权属于企业权。该理论认为，企业权是企业设立和从事经营活动的权利。作为一个有组织的经济单位，企业是结合动产、不动产、无体财产权、债权，并结合企业家的策划、组织与活动，建立有商誉、信用、劳动关系以及经营经验的组织体。商业秘密本身具有竞争上的客观经济价值，对于企业的生存与发展有着重大的影响，是企业财产的重要组成部分，商业秘密权由此也就属于企业权。

（五）知识产权说

该学说认为商业秘密权的客体也是无形的智力成果。因此，商业秘密权也是知识产权的一种。该学说现已为众多学者所接受，逐渐成为学界通说，并为一些新近出台的法律文件和国际条约所肯定。还有学者认为商业秘密权是一种特殊的、新型的知识产权，主要是考虑到与传统的知识产权类型相比，商业秘密权有许多新的特点， 有一些特点对现有的知识产权体系进行了突破，提出了挑战。

（六）全新的权利类型

有学者（包括在撰写开题报告阶段的笔者）持该主张。认为商业秘密权并不限于以上所提及的权利当中的任何一种，而是一个权利多面体，具有不同性质的侧面，受多种理论的保护。商业秘密权可以分解为侵权法上的权利、合同法上的权利和财产法上的权利。

二、对各种学说的评价

上述学说、理论是商业秘密法律保护研究各个阶段的成果，虽然在权属性质的认定上学者们各持己见，难以达成一致，但各种学说恰好从各个方面、各个角度揭示出商业秘密权的特点，只是各有侧重。

人格权说强调了商业秘密权的人身属性或人格属性。从普遍的人权的角度出发，公民的基本权利有一项重要内容，就是创造者对其知识产品的专有权。但人格权说的缺陷也很明显，商业秘密权与人格权有本质的不同：首先，人格权是民事主体的一种固有的权利，不能转让、抛弃或继承，而商业秘密权可以；其次，人格权的客体是人格权益，如人身自由、生命健康、隐私等，而商业秘密权的客体是智力成果，是技术信息、经营信息；再次，人格权是一种经法律确认的自然权利，在自然人、法人的存续期间是始终享有的，而商业秘密权的存在是有条件的，要以商业秘密的存在为前提。比较后发现，商业秘密权与人格权无法简单的归纳到一起。可以说， 商业秘密权的权能中有人格权的内容（如商业秘密权利人在自己制造或者许可他人运用自己的商业秘密制造的产品及包装上标识自己的权利人身份、商业秘密权利人在相关法律文书上签署自己的姓名等等），但将商业秘密权定性为人格权，无疑是以偏盖全，无法体现商业秘密权的本质及多项权能。[page]

信息权说看到了商业秘密权的客体的本质，商业秘密从本质上说是一种信息，Trips协议就明确采用了未披露的信息这个词。但将商业秘密权归入信息权不利于对商业秘密的保护。因为信息权本身作为一种新兴的权利类型，还是一个相当不确定的概念，还有许多内容有待进一步探讨、研究。无论从理论研究还是实践操作出发，都不宜将商业秘密权归入信息权进行保护。

企业权说看到了商业秘密权与企业的联系，强调了商业秘密在企业发展中的巨大作用。实践中无论是商业秘密权的保护，还是侵犯商业秘密权的案件，往往都与企业有关，尤其是商业秘密权与竞业禁止常常纠结在一起。但并非每一具体的商业秘密权都与企业有关，例如个人对自己的一项技术信息的保有，既不转让给企业，自己也不开办企业进行使用、受益，这种保有权是商业秘密权，但与企业无关。另外，将商业秘密视为企业财产，将商业秘密权并入企业权，对商业秘密的保护也无甚益处。

三、商业秘密权属性分析

上文分析了人格权说、信息权说和企业权说，那么，剩下三种学说，商业秘密权究竟是属于财产权、知识产权，抑或是一种全新的权利类型？笔者将从周延的保护商业秘密权、体现商业秘密权的本质出发，试用法经济学有关产权界定的理论和法理中有关民事权利分类的理论来界定商业秘密权的属性。

（一）法经济学分析

从追求价值最大化的角度来看，商业秘密作为商业秘密权的客体，本质上是一种信息。同时，上文已论述过，无论是技术信息，还是经营信息，都具有价值性和秘密性。秘密性至少意味着这类信息并非众所周知，并非人人都能得到。商战中，商业秘密往往是竞争者争夺的焦点。借用经济学的术语来描述，商业秘密这种信息既是有价值的，又是稀缺的，就构成了经济学上的资源。这是对商业秘密权进行产权界定的前提。追求价值的最大化，追求效率是经济学的目标。如果任何有价值的（意味着既稀缺又有需求的）资源为人们所有（普遍性，university），所有权意味着排除他人使用资源（排他性，exclusivity）和使用所有权本身的绝对性，并且所有权是可以自由转让的，或像法学学者说的是可以让渡的（可转让性，Transferability），那么，资源价值就能最大化 [4]（42页）。以“经济人”的存在和“外部不经济”状态的不存在为前提，对资源进行产权界定后，所有人势必采取各种措施使资源的价值最大化，从而也使所有人自身的价值最大化。

对商业秘密权进行产权界定，能够鼓励权利人对信息进行有效利用，甚至能够激励产生更多的智力成果，从而实现价值的最大化。从商业秘密作为信息产品的特殊性来看，经济学中依据产品的消费和使用状态，即是否具有排他性，将产品分为私人产品和公共产品。商业秘密具有某些公共产品的属性。第一，商业秘密具有非竞争性。依据信息经济学的观点，由于信息生产的成本很高而传输的成本很低，一旦生产者将信息卖给买者，买者将成为最初生产者的一个潜在的竞争者。买者只需支付传输成本就可以重新将信息卖出。这样，只支付传输成本的卖者就会将支付生产成本的生产者淘汰出局。消费者通过仅仅支付传输成本而充当“免费搭乘者”。同时，一个人对于信息的消费并不减少其他人的消费。这样，信息就是非竞争性的。第二，商业秘密具有非排他性。因为信息的传递成本非常低，所以将获取这一新信息的一些人排除在外的成本是很高的。这样，信息又是非排他性的。这是公共产品的两个特征，而作为信息的商业秘密也同样具有。由于这两个特征的存在，对此不采取特殊的措施，将导致信息生产者的生产积极性受挫，信息产品减少。因此，早期研究信息经济学的经济学家认为，私人市场将提供过少的信息产品。由于作为信息产品的商业秘密具有某些公共产品的特征，面临着与公共产品同样的问题，那么，可以考虑借鉴公共产品产权界定的做法，即引入政府干预。信息市场需要政府的干预。政府的干预可以采取下面三种方式中的一种：（1）政府提供信息；（2）对私人信息产品的生产提供补贴；（3）信息产权的建立和保护[5].显然，依靠政府提供针对的是一些公共信息，例如天气预报信息，依靠政府提供信息不可能解决由商业秘密非竞争性和非排他性所带来的信息短缺问题。依靠政府补贴作为传统的政府干预方式，即便在国际经济贸易领域，这一措施也不被推崇。退一步说，真的依靠补贴来激励商业秘密的生产，补贴的数额总是有限的，恐怕难以弥补信息生产者的生产成本与回收的收益之间的差价，无法实现激励的目的。只有第三种方式对于商业秘密权的保护是实际可行的。对商业秘密进行产权界定，加强对商业秘密权人的权利保护，打击侵犯商业秘密权的行为，从而克服非竞争性与非排他性对商业秘密权权利人利益的影响，激励并产生更多的商业秘密。

（二）法理学分析

上文借助法经济学、信息经济学的理论阐述了对商业秘密进行产权界定的可能性与必要性，以下将进一步对商业秘密权的权属性质进行法理分析。

商业秘密权是否具有专有性，这是商业秘密权是否属于财产权的关键。财产权的核心是专有性，或称排他性、独占性。这种专有性表现为两个方面：一是权利人有权对财产进行占有、使用、受益和处分；二是权利人有权排除他人对自己行使上述权利的妨碍与干涉。商业秘密是处于秘密状态的智力成果，商业秘密权人有权保有商业秘密，有权通过各种方式使用自己的商业秘密（例如可自行开办企业，将商业秘密转化为现实的财富）从而获得经济利益，有权将自己的商业秘密转让他人，获得对价。在商业秘密权人行使上述权利的同时，其他任何不特定的相对人都无权进行干涉与妨碍。若有人侵犯商业秘密权，权利人可依法寻求法律救济。这与法律禁止任何人侵犯他人合法的财产权并无二致。从权利的绝对性角度出发，商业秘密权具有专有性。

在认定商业秘密权的专有性的同时，必须承