关于计算机软件源代码构成犯罪的法律问题分析

　　一、基本案情

　　1999年3月，新加坡商人投资筹建凌码信息技术?上海?有限公司?以下简称凌码公司?，委托上海延丰实业有限公司为其招聘电脑技术人员并组织开发软件项目。被告人孙晓斌、项军先后被招入延丰公司工作。同年8月，凌码公司成立，项、孙随之成为凌码公司的雇员，任软件工程师。在聘用合同中，两人均与凌码公司签有“不得将公司的技术用于被聘方或告知第三方”的保密条款。公司安排项军、孙晓斌组成制作小组开发电子邮件系统软件?旧版?。

　　2000年4月，项军在被公司派往马来西亚ARL家庭通讯私人有限公司?以下简称ARL公司?进行门户网站建设。在此期间，ARL公司曾以高薪邀请项加盟该公司。项军为之心动，并暗中接受对方邀请做技术顾问，但其与凌码公司依旧保持合同聘用关系。后因两家公司合作关系破裂，项军被凌码公司招回国内。由于妻子在新加坡工作，为能夫妻团聚，项军提出到新加坡的凌码公司总部工作的要求，但遭公司拒绝。项遂心怀不满，决定离开凌码公司，并积极拉拢孙晓斌一起加盟ARL公司。孙表示同意。

　　2000年11月初，项军提议并与孙晓斌预谋，由孙将凌码公司开发的加密电子邮件系统-Webmail软件?新版?提供给项，再由项交给ARL公司，藉此向该公司推荐孙。之后，项趁前往新加坡探亲之机，转道马来西亚，来到ARL公司。同月6日，孙晓斌按约定，利用凌码公司邮件服务器上自己的电子信箱xsun@Nyber.com通过新浪网将该软件的源代码发送到项军的电子信箱topgun9433@sina.com.cn中，在马来西亚的项军用其自带的手提电脑将该软件源代码下载后，即安装到ARL公司服务器上并进行了软件的功能演示。ARL公司奖给项军、孙晓斌价值人民币2万元的“东芝”牌PS2800-ELCL3笔记本电脑各一台。不久，凌码公司发觉项、孙有泄露公司商业秘密的行为，遂向警方报案。警方立案后，采用技侦手段破获此案。项军回国后，即被捉拿归案。公安机关收缴了项带回的两台“东芝”牌手提电脑，并从另一台手提电脑中发现Webmail软件的源代码。

　　经公安部计算机信息系统安全产品质量检验中心鉴定，凌码公司提供的Webmail软件源代码和从项军手提电脑中获取的源代码有较大程度上的雷同，属于同一软件不同版本的源代码。

　　另查明：凌码公司曾以9万美元(价值人民币74万余元)的价格将Webmail软件出售给香港中国青少年网股份有限公司门户网站。

　　二、控辩意见

　　2001年6月7日，上海市徐汇区人民检察院以被告人项军、孙晓斌犯侵犯商业秘密罪，向上海市徐汇区人民法院提起公诉。

　　被告人项军辩称其将软件进行演示，没有给凌码信息技术?上海?有限公司造成重大损失，尚不能构成侵犯商业

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