名著名称商标的法律属性

　　前不久，针对日本企业在中国注册四大名著游戏商标的行为[1]，国内有人撰文提出质疑，或者批评国内动漫业界对此无动于衷，知识产权保护观念淡薄[2]，或者认为四大名著游戏商标缺乏显著性，损害公共利益并产生不良影响[3].本文认为，日本企业和中国企业一样，在申请注册与名著名称[4]相同或近似商标时的法律地位是相同的;在没有第三人享有在先权利的情况下，并不存在所谓的商标抢注问题;名著名称在一定条件下具有商标显著性，可以被商业主体注册为商标，指示商品和服务的来源;应当从法律和事实层面对日本企业申请注册名著名称商标的具体情形进行类型化分析。

　　一、名著名称本质上具有商标显著性

　　包括中国四大名著在内的世界文学巨著的名称是否具有商标显著性，能否作为商标注册，对这一问题的回答揭示了本文的主旨：名著名称在特定的商品和服务上可以作为商标或者商标的显著部分而存在，以“信息指示器”的作用指引商品和服务的来源，发挥商标的识别和区分功能，成为商业主体参与市场的竞争工具。

　　商标显著性，是指商标在使用于相关的商品或服务时，能够使得消费者将其与一定的来源和出处联系起来，并与其他来源和出处相区别，所以也称为区别性。名著的名称是否能够成为商标确权的对象而为主体所注册或使用，关键一点就在于其本身是否具有显著性特征。本文拟从三个方面加以论述。

　　(一)名著名称由普通语言文字构成，对名著名称显著性的分析应从文字的构成、含义、组合进行整体性评价。

　　以《西游记》、《水浒传》、《三国演义》、《红楼梦》为代表的古典名著名称来源于丰富的汉语语言，分别是对唐朝玄奘西游取经、宋朝水泊梁山英雄、三国时期魏蜀吴三国战争和明朝贾府兴衰等故事内容的提炼，为广大的中国公众所熟知。随着文化的交流和传播，这些故事亦在周边国家日本、韩国及其它国家和地区具有较大影响。东西方文学史上亦有与中国古典名著相近似的标记名称，如美国马尔萨斯的《百年孤独》《、乱世佳人》、日本的《源氏物语》等。对于这些名著的名称，任何人均可以在公平和合理的基础上利用与之相同或近似的语词，这是主体以这些语言文字进行“自由表达”的需要。比如某个热衷旅游的人士在游历西方之后写就系列文章“西游记”发表在报章上，它与名著名称商标的雷同属于巧合。又如，中央电视台将中日韩三国篮球队的竞争编成节目名称“三国演义”，也是一种正常的标记行为，假使中央台将其注册在41类的特定服务“节目制作”上，它就完全可以制止地方电视台在后使用同样的文字制作中日韩三国篮球直播或评论性节目。无论如何，无论从语言文字本身固有的含义，还是从合理利用名著故事知名度的角度来看，名著的名称都不是主体选择商标的禁忌。

　　(二)名著名称在非知识内容性的商品和服务上具有商标显著性，在知识内容性商品和服务上经过使用可以获得“第二含义”。商品和服务可以分为“知识内容性”和“非知识内容性”两种。当名著的名称使用于诸如书籍、电子游戏等可以记载知识内容的商品或服务时，它可能使得消费者联系到指定对象，因此无法发挥商标的识别力，从保护公共利益的角度出发不应赋予垄断的效力。例如，一电视制作公司可以将名著的故事拍摄成电视或电影，冠以相同的名称，但无权制止其他企业使用相同的名称拍摄同样的名著故事。但是，无论《尼斯分类》，还是中国的《类似商品和服务区分表》，所列的商品和服务大多属于“非知识内容性”的范畴，名著名称和这些商品服务没有任何固有关联，因此可以发挥显著性特征。

　　名著的名称被用来指示知识内容性的图书和游戏类商品和服务时，若经过长期使用也可以获得第二含义。以游戏领域实际存在的“三国志”商标为例，日本光荣公司早已推出的“三国志”系列游戏软件多年以来为中国玩家所熟知，作为知名的未注册商标而实际存在，广大游戏玩家早已将“三国志”游戏软件和光荣公司紧密地联系在一起，而台湾智冠公司的“三国演义”[5]游戏也具有一定的知名度。有人妄加评述国内游戏产业知识产权意识淡薄，并危言国内游戏将面临灭顶之灾[6]的时候，实际上恰恰缺乏对游戏领域的基本了解，也根本没有真正了解名著名称可作为游戏商标存在的事实基础。还有人在介绍外国学者商标区分为创造性商标、随意性商标、暗示性商标、描述性商标之后，认为四大名著的名称属于描述性商标，称市场上已经存在大量的“三国”类游戏，而消费者根本无法将“三国”与任何一个特定的公司联系起来，只能确认人物和故事情节与“三国”有关，也就是说同样不可能具备“获得显著性”[7].这一分析显然十分武断，只要翻看国内游戏类的杂志和书籍就不难得出诸如“三国志”经过使用已经获得显著性的结论。

　　(三)名著名称与其他要素组合而成的商标具有商标显著性，可以获得注册保护。

　　名著名称在内容性的商品和服务上的显著性虽然较弱，但只要与其他文字要素相组合，其与名著名称产生了根本区别，具有了显著性和识别力。结合了名著名称与其他文字的商标严格说来已经不再是名著名称，当然不存在对指定商品的描述性问题。以网易公司的“大话西游”游戏为例，结合了“大话”和“西游”文字的商标蕴涵着丰富的含义。由于本身来源于西游故事，它可以使人们自然联想到《西游记》名著，也并不会将两者相混同。同样，“三国志战记”的显著性特征也体现在两部分的组合之上，人们由商标就能想象到战场英雄的雄姿，更进一步猜测、认知和把握游戏的内容。

　　综合以上分析，当名著名称商标指定诸如化学品、酒等非知识内容性的大多数商品和服务时，它们当然可以因自身显著性发挥商标的识别和区分功能。当名著名称商标指定知识内容性的图书和游戏相关商品和服务时，它可以经过使用而获得的第二含义而相应获得商标保护。名著名称倘若和其它要素结合，即便指定了知识内容性的商品和服务，也没有仅仅直接表示“商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量和其他特点”，因此完全可以直接获得注册保护。

　　二、名著名称商标在正当使用的情况下不会损害公共利益，也不会产生不良影响名著名称即使作为商标注册，该商标的垄断效力也会因为自身显著性的缺陷而受到制约。注册人不能凭借商标的注册干涉他人对名著名称的正当使用，否则就会构成商标权的滥用。[page]

　　有人认为名著名称商标的注册将严重限制其他商家对涉及名著游戏的开发，从游戏开发资源上形成垄断，对公众利益造成严重损害[8].这种观点显然是错误的。对非知识内容性的商品和服务来说，名著的名称与原处于公有领域的文字一样，选用它们作为商标指定商品的机会对任何人来说都是公平的。任何人都可以选用与名著名称相同或近似的标记作为商标。当前我国的商标注册簿中含有古典名著名称的商标数以百计，比如北京市彭天艺品有限公司将“三国演义”注册在第20类的家具等商品上，比如汕头市潮南区前程有限公司将“红楼梦”注册在第3类的化妆品上，等等。对知识内容性的商品而言，当名著名称经过长期使用而获得显著性时，它已经与来源企业紧密结合在一起。在任何一种情形中，公众的权益都没有被损害，也不可能产生任何不良影响。原因在于两点：其一，名著名称可获得注册保护，但是权利人仅能在特定商品上享有对商标整体的专用权。如“三国豪侠传”的注册人无权制止竞争对手使用含有“三国”的商标“，三国”作为商标的非显著性部分不在商标专用权的范围之内，该商标专用权的效力受到商标理论探讨本身显著性的制约;其二，名著名称仍然存在于文化生活中，任何人均可以正当使用名著名称而不受注册人的不当干涉。“红楼梦”家具再如何有名也无法使其注册人享有干涉影视公司拍摄《红楼梦》的权利。知识产权作为是一种私权，私权的行使不应损害社会公共利益。只要不再迷信注册的垄断效力，基于固有显著性的强弱对名著名称商标进行合理和适当的保护，就不存在社会公共利益受到损害的问题。在赋予名著名称商标以注册保护的同时，应清醒地注意到这种保护的限制性条件：(1)名著名称对于知识内容性的商品或服务，其注册权应当赋予长期使用该名称并使之获得第二含义而获得商标显著性的主体;(2)名著名称尽管可被特定主体有限地独占，但是他人在文化生活中对名称的正当使用不受注册人干涉;(3)名著故事本身处于公有领域，其他主体只要对名称稍加修改就可以设计出不相冲突的商标。比如“水浒传战记”和“水浒英雄”原则上不应视为近似商标，除非有证据证明在先商标极为知名而消费者被后一商标所误导。

　　三、在他人未在先使用的情况下，主体将名著名称注册为商标的行为不属于“商标抢注”商标抢注[9]的法律含义是主体的未注册知名商标被他人抢先注册，其后果是使主体的在先商标使用权得不到注册保护。应当明确，只有在满足下述条件的情况下，商标抢注才能够成立：(1)商标为非注册人在先使用且具有了一定的知名度;(2)在先使用人未将该商标寻求注册保护;(3)注册人在选用商标时未付出劳动，仅仅将他人商标进行注册;(4)在先使用人的利益会遭受损害。

　　在遭质疑的名著名称注册为游戏商标的事件中，我们会发现并不存在所谓的在先权利人，这是因为诸如《红楼梦》之类的名著名称在被选定为商标之前处于公有领域，没有任何人可以天然对之享有在先权利。真正有权主张商标遭抢注的主体，应当是在先商标使用人。如果在先使用人并不存在，根据通行于各国的商标申请在先原则，名著名称商标在一定条件下可以获得注册保护。

　　正如有人在“女书”文字被外国企业注册为化妆品商标时所分析的，“即使某种属的老祖宗源头为你所有，但这并不表明这一种属的使用权和商标注册权就法定归你所有??一句话，莫总指责他人抢注，还是先反省自身为何不先于他人而抢注吧。”[10]在公有资产的商标选择方面，任何人的机会都是公平的。与其一味地埋怨他人抢注，不如冷静清醒地多去想想自己如何确立权利。

　　四、名著名称商标的国民待遇和最惠国待遇问题

　　当我们以平和的心态检视各国的商业实践时，我们会发现以名著名称作为商标的情况普遍存在。以中国为例，与中外名著名称相同或近似的商标比比皆是，不独包括四大名著名称商标，还包含与诸如《茶花女》《、蝴蝶夫人》《、神曲》《、百年孤独》《、红与黑》《、基督山伯爵》《、乱世佳人》《、苔丝》之类的西方名著名称相同近似的商标。这些名著名称难道不是西方文化的瑰宝和遗产?它们为什么能在中国合法地注册和使用呢?原因当然在于知识资产的公有性。根据版权基础理论，原则上，诸如名著名称等处于公有领域的知识资产可以自由地为商业主体选用作商标。作为一种例外，一些名著名称不能获得注册，比如名著本身形成或反映特定的历史时期，带有一定的政治色彩，会产生不良的影响。中国《商标法》在第10条1款8项为这种例外情形提供了立法依据。

　　但是无论如何，申请人的国籍不应成为注册名著名称等商标的障碍。在引人瞩目的日本企业“抢注”四大名著游戏商标这一风波中，大部分报道还是以申请人或注册人的国籍问题做文章，更有所谓“日企疯狂抢注”的指责。喧嚣之中，让我们再从国际法的角度进行理性地评析。众所周知，商标的本质是一种竞争工具，其作用在于指示商品来源，区分来源，节约消费者的寻找成本，是开拓市场的利器。由于商标本身的地域性特点，在国际贸易环境中，不同国家主体之间屡屡产生商标冲突。当某一商业主体试图在国外注册商标而为投资贸易活动保驾护航时，他们可能遇到种种障碍。从出于保护本国或本地区企业的利益来说，政府部门可能设置一些非关税壁垒，在商标领域众所周知的情形就是平行进口问题的“欧洲堡垒”。欧盟在其地域范围内建立了一套处理平行进口商品的法律制度，通过确立欧盟范围内商标权穷竭制度直接将商标作为竞争工具统一调控。之所以商标如此直接地成为经济法律的调整对象，当然是利益因素所左右。可能会涉及到本国名著名称的商标确权问题，涉及一国对商标的调控从而保护本国主体利益的问题，可能涉及到国民待遇和平等保护的问题。

　　我国商标局多年以来允准了多个名著名称商标的注册，注册人大多是我国的商业主体。当我们反对他国企业注册类似商标时，国籍问题显然不能成为合理的解释，这明显违反巴黎公约和TRIPS协议所确立的国民待遇原则。巴黎公约第2条1项1款规定“：本联盟任何国家的国民，在保护工业产权方面，在本联盟所有其他国家内应享有各该国法律现在授予或今后可能授予各该国国民的各种利益，一切都不应损害本公约特别规定的权利，他们应和各该国国民享有同样的保护，对侵犯他们的权利享有同样的法律救济手段，但是以他们遵守对各该国国民规定的条件和手续为限。”TRIPS协议第三条则规定“：各成员在知识产权保护上??既应包括涉及本协议专指之知识产权之利用的事宜，也应包括涉及知识产权之效力、获得、范围、维护及行使的诸项事宜)，对其他成员之国民提供的待遇，不得低于其本国国民。”很明显，以国籍为由禁止他国国民注册名著名称商标而允准本国国民注册同类商标还违背了国民待遇原则。此外，当仅以国籍为由反对日本企业注册名著名称商标而核准他国国民注册同类商标时，同样也会产生知识产权保护的最惠国待遇问题，而最惠国待遇也是巴黎公约和TRIPS协议明确规定的成员国应履行义务之一。[page]

　　日本企业注册名著名称商标之所以引发国人侧目，恐怕真正的原因还是中日之间的历史情感纠葛问题。无论如何，中国和日本企业在申请注册名著名称商标的法律地位是完全相同的。一方面，这是TRIPS协议国民待遇和最惠国的要求;另一方面，名著名称不仅是中国文化，也是世界文化的一部分，选择名著名称使用或注册的机会对任何人来说都是公平的。我国的游戏企业当然也可以使用(各国)名著名称作为商标。

　　结语

　　商标是商业主体参与市场竞争的工具，具有垄断和独占的效力。从商标的选择可以看出主体的商业目的和意图之所在。作为一名法律人，笔者认为日本巨摩公司试图将四大名著名称注册为商标的行为实为不智，其扩张私益的企图应被制止，而网易公司、光荣公司、科乐美公司等注册与名著名称近似商标的行为应得到允准和确认。一言以蔽之，名著名称在一定的条件下可以注册为商标，不会产生不良社会影响，不会对社会公共利益造成损害。