关于药品商标的审查

国际分类第五类的药品商标审查，相对其他类别，具有一定的特殊性。概括起来有以下几点：(1)根据 <商标法)：申请人用药品商标，应当附送卫生行政部门发给的证明文件。在实际的商标审查中，申请人所附的证明文件种类繁多，其是否合格，需有一个判定过程。(2)药品的通用名称、药品的商品名、药品的商标名称极易混淆，实际上三者既有区别，又有联系。(3)药品商标的叙述性词汇多，相对其他类别的商标，这种叙述性显得非常独特，不易把握。

一、关子药品的通用名称、商品名及商标名称

在谈药品商标审查的时候，我们须涉及一个概念，即药品这一特殊商品的通用名称。

根据《药品管理法》及卫生部颁发的有关文件：国务院卫生行政部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准，卫生部部颁的药品标准和省、自治区、直辖市药品标准收载的药品名称为法定药品名称，即药品通用名称。

此外，世界卫生组织编订的国际非专利药名(简称INN)及定期向各成员国颁布的药品通用名称，亦在此列。

就西药而言，在药品的通用名称之外，通常还有一个商品名。这个商品名与我们商标注册中提到的商品名称，如服装、化妆品等，内涵完全不同。它为药品专用，又称销售名，是药品生产厂家独创的、专用的、用于区别不同药品生产厂家或相同药品生产厂家、不同药品品种或相同药品不同剂型的一种名称。在西方国家，商品名的历史比较长，它的产生有其特定的原因。翻开世界卫生组织颁布的药品通用名称，人们会发现，许多药名相互近似，即便以拉丁文作为母语的西方人，认读起来也极易混淆，这种混淆性，既不利于企业推销产品，也不利于医务人员、患者选择药品。对中国消费者来说，西药的通用名称，翻译成中文，无论音译，还是音、意结合，常常显得生僻晦涩，如“苯扎溴铵”、“三磷腺苷纳”等。商品名在一定意义上具有方便公众识别与记忆的功能。我国卫生部依据国际惯例，九十年代初颁布文件明确规定：药品生产企业对本企业生产的药品，可以根据实际需要，在法定的通用名称之外，另行拟定商品名，报经省、自治区、直辖市卫生厅(局)同意后，向卫生部药政局提出申请，履行审批手续。卫生部门依据下列原则对商品名进行审查：(1)是否与国内现有法定药品名称和WHO(世界卫生组织)非专利药品名称相同。(2)是否属于撤销、更换、淘汰的药品名称。 (3)是否容易造成医疗使用的误解或不便。

卫生部批准的商品名，企业可向商标局申请商标注册，亦可重新设计文字或图形用于商标注册。商标局依照《商标法》有关规定，对其进行审查。如未发现违反禁用条款或存在在先权利的，则准予注册，反之予以驳回。商品名如获准注册，即为受《商标法》保护，享有专用权的药品商标名称。

如美国强生公司的缓解感冒药品，其通用名称为“酚麻美敏片”，为方便消费者记忆，其商品名为“泰诺”， 该名称既是其英文“TYLENOL”的谐音，又取中文“平安”之意，加之发音响亮、上口，是音形意结合较好的例子。又如，大家熟悉的“扶他林”(VOTAIN)，系瑞士诺华制药有限公司生产的抗风湿、消炎、止痛药品的商品名，其通用名称为“双氯芬酸纳”。“泰诺”、“TYLENOL"、 “扶他林 ”、“VOTALIN”等名称均已获准注册，成为享有专用权的商标名称。

我国传统的中药，与西药相比，较少使用商品名。通常只有通用名称，如：白果(中药材，以植物命名)、煨肉豆寇(饮片，以中药材名前冠以炮制方法命名)、藿香正气丸(中药制剂，以主要药材名和功能结合并加剂型命名)。根据《商标法》及《药品管理法》：除中药材、中药饮片外，药品必须使用注册商标，未核准注册的不得在市场销售；通用名称不得作为商标注册。因此企业必须另行设计文字或图形用于商标注册。

二、关子药品商标的叙述性

通常我们所说的叙述性商标是指直接表示商品或服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商标。此类文字或图形不宜为一家独占且本身已不具备独特性、新颖性，无法区别不同的生产者与经营者，应属《商标法》禁用的范围。

药品做为一种特殊商品，其商标的叙述性也显得非常特殊，本文结合审查实践对此做一些介绍。

L直接表示本商品的功能、用途的：

药品是用于治病的，很多商标对本商品功能、用途的叙述是非常直接的。如：“克疣”、“痒必治”等。“咳感停”使用在特定的商品上，“咳”指“咳嗽”，“感”指“感冒”似乎不言而喻。此类商标判定及驳回条款的选择难度不大。

然而，另一类商标与此不同，如“利肝见影”、“爱利鼻”、“久保心平”等，这类文字非本行业生产者或经营者常用的说明性文字，其汉字组合应该说或多或少具有一些独创性，但其中“肝”、“鼻”、“心”等字眼又是完完全全的生理部位，商标整体对疗效的叙述性显而易见，这些商标很难套用以往对直接的叙述性商标判断的经验。[page]

如前述，药品是一种特殊的商品，这种特殊性还体现在其在生产及管理上要受很多部门及相关法律法规的制约。依据国际惯例及全球医疗权威机构--世界卫生组织 (我国为其成员国)的一贯主张：药品名称不应使用对药理学、治疗学或病理学有暗示作用的词汇，我国卫生部下发的《药品命名原则》明确规定：应避免采用可能给患者以暗示的有关解剖学、生理学、病理学或治疗学的药品名称。在卫生部批准商品名的时候也要考虑其是否会造成医疗使用的误解与不便。作为与通用名称、商品名同时出现在药品包装上的商标名称如果违反上述原 则显然是不妥的。这是基于对广大消费者生命安全负责的考虑。在国 外处方药与非处方药有严格的区分，处方药应严格在医生的指导下服用。在我国这方面管理尚不规范。如果商品名或商标名称对消费者有暗示作用，更易造成误导，如： "腹痛乐"用于商品名或商标名称，腹痛患者很可能在对药的成份、疗效不甚了解的情况下选用该药，实际上腹痛种类很多，病因不同、用药有别，误服后后果不堪设想。

基于此，前述“利肝见影”等商标，无论经过怎样的悉心搭配与组合，因其涉及生理部位或疗效，均应予以驳回。

另一些词汇，如：“必停”、“速止”等，因其对本商品的功能、用途的叙述非确切、直接的，可予以核准注册。

2．表示本商品的原料的：

如在医用药物上使用“磷酸肌酸”，在中成药上使用"ANT'’(蚂蚊)商标，其对原料的叙述性十分明显，驳回难度不大。对“藿香”这类的既是某些中成药的原料，又是本商品的通用名称的，应首选第八条一款 (5)项驳回。

3．表示药品本身如形态、剂型等特点的：

这也是药品商标区别于其他商标的一个特点。如“RETARD”意为“缓释”，“ORALLIQUID”意为“口腔液体”，“INJECTION”意为“注射”，均是对本商品的性质等的直接叙述，应予驳回。

4．表示本商品的使用对象的：

在药品商标中，这类叙述性文字大量存在，如“妇舒宁”、“惠孕

宝”、“婴护宁”等，对这类商标的处理由于审查员观点的不同，历来标准不够统一，准驳情况均有，这是叙述性药品商标中最难把握的部分。笔者以为，这些“妇”、“孕”、“婴”等字在本商品上无论与其他文字如何搭配，其对特定的使用对象的指示是十分明确的。但是由于它不同于前述的表示生理部位或疗效的词汇，对消费者造成误导的可能性相对较小，在实际操作中，标准略宽于后者。需要说明的是，如果这些词汇与其他文字组合后，已明确表示了功能、用途等，则应予以驳回。

5．关于非规范的药品通用名称及功能用语等用于商标的处理：

(1)非规范的药品通用名称：“柔红霉素”。“红霉素”系尽人皆知的西药通用名称，申请商标在其前面冠以“柔”字，该字无论发音抑或视觉效果明显弱于后者，“红霉素”始终占据着商标的显著部分，该商标应援引第八条一款(5)项驳回。

(2)非规范的功能用语：如“PROSTAT” 商标 ， 其与“PROSTATE”(意为前列腺)的区别仅为少最后一个字母“E”，使用在特定商品上，很容易让消费者感觉到该药与“前列腺”之间的关系，因此，该商标实际上已表示了本商品的功能、用途等特点，应援引第八条一款(6)项驳回。

(3)非规范的表示原料的用语：如“胺基维他AMINOVITA'’；该商标中“AMINO”意为“氨基酸”，“VITA'’与"VITAMIN”(意为维他命，即维生素)仅差最后两个字母。加之中文“胺基”与“维他”的组合方式，对本商品的原料等特点构成直接的叙述性，可依据《商标法》第八条一款(6)项驳回。

非规范的药品通用名称及功能用语，在驳回条款的选择上常常令人莫衷一是，就“柔红霉素”、“PROSTAT”等商标而言，上述条款也许并不是唯一的或准确的选择。以“PROSTAT”商标为例，另一种观点认为：西文与我们的母语不同，中文每一个字都具有一定的含义(虚词除外)，如“咳嗽”一词，无论“咳”还是“嗽”都是“咳嗽”之意。而西文由字母拼合而成，一两个字母的差异， 直接影响词汇的内涵，“PROSTATE”为“前列腺”，而“PROSTAT”，则为无涵义字母组合，因此，援引第八条一款(6)项不够严谨，选择第八条一款(9)项：该商标易使消费者产生误认，具有不良影响似乎较为妥贴。此外，还有一种观点，认为 “PROSTAT” 与“PROSTATE”极为近似，使用在药品上缺乏商标应有的显著特征，援引第七条驳回更为准确。

以上，就比较典型的叙述性药品商标谈了一些粗浅的个人看法。在审查实践中，我们遇到的情况远不止这些。对于审查人员来讲，公正、准确地处理每件商标，既是面对的难题，也是追求的目标。

作者单位：国家工商局商标局

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编辑日期：1999-2

作者：于岚