商标审查实例“C.P．GROUP及图”商标

泰国申请人卜蜂集团有限公司(Charoen Pokphand Group Co．Ltd．)委托某知识产权代理有限公司于2002年5月20日在国际分类第31类“活家禽、活家畜、活鱼、宠物食品、动物催肥剂、动物食品、动物饲料、非医用饲料添加剂、饲料”商品上申请注册“C．P．GROUP及图”商标(见下图)。经审查，发现该商标的图形部分与他人在“饲料、动物食品”两项商品上已注册的“荷花及图”商标(见下图)的图形部分主体相同，仅外框有细微差别，两商标尽管文字不同，仍应判为近似商标。鉴于申请商标的指定商品中只有一部分商品与引证商标的指定商品构成相同或类似商品，根据《商标法》第二十七条、第二十八条及《商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，商标局做出决定：“一、初步审定在活家禽、活家畜、活鱼，上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在‘宠物食品、动物催肥剂、动物食品、动物饲料、非医用饲料、添加剂、饲料’上使用该商标的注册申请。”商标局随后于2003年7月1日发给申请人《商标部分驳回通知书》，将上述决定通知申请人，并告知申请人：“根据《商标法》第三十二条的规定，商标注册申请人如果对本驳回决定不服，可以自收到本通知之日起十五日内向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请复审。在复审及诉讼期间，对予以初步审定部分，暂不予以公告。”

本案商标的实质审查是根据2001年12月1日起施行的新《商标法》和2002年9月15日生效施行的《商标法实施条例》的有关规定进行的。新《商标法》第二十七条规定：“申请注册的商标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。”第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商标上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《商标法实施条例》第二十一条第一款则规定：“商标局对受理的商标注册申请，依照商标法及本条例的有关规定进行审查，对符合规定的或者在部分指定商品上使用商标的注册申请符合规定的，予以初步审定，并予以公告；对不符合规定或者在部分指定商品上使用商标的注册申请不符合规定的，予以驳回或者驳回在部分指定商品上使用商标的注册申请，书面通知申请人并说明理由。”前款规定设立了一项不同于原《商标法实施细则》第十六条设立的“商标审查意见书”程序的新的程序，即“部分驳回”程序。依据“部分驳回”程序做出的审查结论，体现在商标局发给申请人的《商标部分驳回通知书》中，既包括应予驳回不予公告的内容，又包括可以初步审定子以公告的内容。所以，在适用法律条款时，除了通常引用的《商标法)第二十八条和《实施条例》第二十一条第一款外，还要引用《商标法》第二十七条。

应该提醒商标代理人及商标注册申请人注意的是，当在部分指定商品上使用商标的注册申请被驳回时，应慎重考虑是否向商标评审委员会申请复审。因为，正如商标局在《商标部分驳回通知书》中告知的那样，如果申请人对商标局的部分驳回决定不服向商标评审委员会申请复审，或者对商标评审委员会的评审决定不服向人民法院提起诉讼，则商标局对该商标注册申请中可以初步审定的部分也暂不予以公告，而是等商标评审委员会的评审决定或人民法院的判决生效后再决定公告初步审定的内容。该内容可能仅仅是商标局部分驳回时保留下来的商品或服务，也可能涉及商标评审委员会生效的决定或人民法院的判决予以初步审定的商品或服务。之所以如此规定，是考虑到至少在现行《商标法》没有增加关于商标注册申请可以分割成两个或多个申请的规定的情况下，一件商标注册申请最终只能作为一个完整的商标权予以核准注册，只能发给申请人一份商标注册证，这就要求该商标注册申请中能够获准初步审定并公告的指定商标或服务应同时公告。鉴于商标评审及诉讼终结往往费时较长，申请人面对这种情况，应该权衡利弊，做出恰当选择。[page]

颜色组合商标

下图商标为美国申请人德州仪器公司(Texas linstmments lncorporated)委托某商标代理组织于2001年9月29日向商标局提出的注册申请，指定使用在国际分类第9类“计算机软件包”商品上。申请人在商标注册申请书的商标设计说明中指明该商标为“红黑旗帜”，并声明指定颜色。其实该商标属于2001年12月1日起实施的新《商标法》第八条中所说的颜色组合商标，虽然该申请是在新《商标法》实施之前提出的，但考虑到原《商标法》中并未明确规定颜色组合商标不能申请注册，且颜色组合商标从形式上可归结为原《商标法》第七条中所说的图形商标，因此商标局受理了该颜色组合商标的注册申请。然而，在实质审查阶段，根据新《商标法》第十一条1款第(3)项以及第二十八条的规定，商标局于2002年11月5日驳回了该申请，理由是：“该图形作商标，缺乏显著特征，不具备识别性”。

应该说，颜色组合商标在中国是一种全新的商标类型，新《商标法》实施后该类型商标的注册申请有了大幅增长。但因为审查时间比较短，审查终结的注册申请还比较少，尚难以建立比较全面的审查标准。仅从本案申请的审查来看，两种颜色的组合，尤其是两种基本色的组合，通常会以缺乏显著特征而予以驳回。因为在现实生活中，一般的消费者不会把颜色作为区别性的标志。如果将很常见的颜色组合作为商标，既起不到商标应有的区别商品或服务的不同产源的功能，又会限制其他商品或服务提供者在商业标志中使用颜色时的选择范围，而这种限制是不公平的。但当商标由三种或三种以上颜色组合而成时，如果这种颜色的组合不是商业活动中的常见选择，或者说不为商业竞争者所惯用，则通常被认为具有显著特征而准予初步审定并公告。下图商标自左至右依次为红色、蓝色、绿色，指定使用在国际分类第9类“磁数据媒介、集成电路卡”
等商品上。该颜色组合商标的注册申请已经通过商标局的实质审查，获准初步审定并公告，且已获准注册。

当然，颜色组合商标是否具有显著特征，恐怕并不能简单地以颜色组合的数量作为唯一或主要的判断标准，而且，在回答这个问题时，还必须考虑该颜色组合商标指定使用的具体商品或服务项目，甚至还要考虑相关的消费者和相关的市场情况。总之，笔者认为，判断颜色组合商标是否具有显著特征是有较大难度的，对这个问题，不仅不同的审查员会有不同的看法，即使同一审查员，在不同时期的看法也可能发生较大变化。因此，对此类商标的审查应更加谨慎。实践中，对于自己难以做出审查结论的商标注册申请，审查员通常会首先在其所在审查处的范围内讨论，如达不成一致意见，则提交商标局每周一次的商标审查业务会议讨论。通过这种方式，使审查员对许多疑难商标的审查达成共识，从而确立统一的审查标准。随着颜色商标审查实践的积累，相信商标局会制定出比较明确可行的颜色商标审查标准，来规范审查员的审查行为。

编辑日期：2003年第4期

作者：曹新伟