服务商标的使用和继续使用权

一、服务商标的使用

服务商标的使用与侵权有着密切的关联，因为使用的内涵和外延直接决定了侵权的内涵和外延。确定服务商标的使用，既是商标注册人行使和维护自身权利的必要环节，也是商标主管机关进行商标管理，判断他人行为是否构成侵权的基础。

《商标法实施细则》第二十九条第二款规定：“商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其它业务活动”。服务商标区别的是一种无形的服务，它无法粘贴于这种无形服务之上，因而认定服务商标是否被使用有一定的复杂性。关于服务商标的使用，无论是英国的“善之使用”说，还是德国的“严肃合法之使用”说，一般认为只要具备下列两个条件即应视为使用：①以提供服务的形式使用服务商标；②能达到区别不同的服务出处，表明自己服务质量的效果。据此两原则，服务商标的使用方式可以有以下几种：

1、将服务商标张贴、悬挂在提供服务的场所或者印刷、粘贴于服务工具、附赠物、促销物品上。例如：“全聚德”将其服务商标张贴、悬挂、印刷和粘贴在店内的牌匾、餐具、火柴盒，以及赠送客人的打火机、记事本、字画等。这种使用可以说是从空间上形象地将服务与商标直接结合在一起。它属于服务商标最为普遍的一种使用方式。

2、将服务商标悬挂、张贴于服务场所外的建筑物或者公共汽车、广告气球、飞船等上面或者在报纸、杂志、广播、电视等媒介中进行广告宣传。这种使用形式抽象地把商标和服务结合在一起，它同样可以起到表明服务出处和保证服务质量的作用，同样应当认定为服务商标的合法使用方式。

3、联合服务商标中使用了其中一个商标，即视为对联合服务商标整体的使用。

4、防御服务商标在一项服务中使用即应视为在所有服务中已使用。

5、许可他人使用自己的服务商标，即使自己不使用，也应视为该服务商标已被使用。

《与贸易有关的知识产权协议》也认为，“在商标注册人控制下的他人使用”是符合商标的使用要求的。事实上承认这种情况的使用是建立商标使用许可制度的必然结果。因为在商标众多的许可使用形式中有一种独占使用许可，即商标权转由受让人独占享有，其他一切人包括商标所有人在内都不能再使用该商标。这样一来，如果否认这种情况下的使用，就会使商标所有人因不使用而丧失其商标权，该商标的许可使用人也就因此失去了继续使用该服务商标的合法依据，许可使用制度也就形同虚设了。

需要提醒的是：由于服务商标的使用往往需要借助于一定的物质载体，因而应当注意服务商标与商品商标在使用过程中的区分。服务商标在使用中涉及到具体商品时不视为该商品商标的使用。例如：王府饭店在住宿指南印刷品上使用服务商标“王府”，不能认为在纸制品上使用了“王府”商品商标。同样，中国国际航空公司在其提供的快餐食品上使用了注册服务商标凤凰图形，我们不能认为在食品类别上使用了凤凰图形商品商标。

二、服务商标的继续使用权

1、继续使用权对注册确权原则的突破

1995年6月，北京市工商局接到“炉灶曹”注册服务商标所有人个体工商户曹A的投诉，诉北京东城、西城有8家炉灶修理单位使用“炉灶曹”服务商标，侵犯其专用权。经查证，所诉8家炉灶修理单位使用“炉灶曹”属实，8家均为曹姓，乃同一家族后裔。炉灶曹B、C、D、E于五六十年代开始使用，一直到曹A投诉时。曹F、G亦从六十年代开始使用，但到1990年已停止炉灶修理业务三四年，直到1993年冬看到他人业务繁忙才重新开张。H、I是曹家晚辈，因下岗在家，于1994年冬开始操持祖业，开张经营。9家炉灶曹，谁可用，谁不能用，谁侵权，谁不侵权，孰是孰非，涉及到服务商标专用权和服务商标继续使用权的问题。

首先，我国商标法的确权原则是注册原则。谁依法首先注册，谁就享有专用权。此案中曹A尽管不是使用在先，但其注册在先，因此拥有服务商标“炉灶曹”的专用权，无可争辩。(此案中“炉灶曹”不是公众熟知的服务商标)。曹A所诉8家是否侵权，我们要区别对待。

《商标法实施细则》第四十八条规定：“凡是连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或类似的服务上已注册的服务商标(公众熟知的服务商标除外)相同或者近似的，可以依照国家工商局有关规定继续使用”。依此条款，国家工商局[page]1994年8月12日《关于服务商标继续使用问题的通知》(工商标字[1994．】第216号)作出了继续使用权的有关规定：①连续使用至1993年7月1日的服务商标，指在该日前已开始使用，且在该日仍然使用在同一项目上的服务商标；但在该日前3年内一直未使用的除外。②连续使用至1993年7月1日的服务商标，虽与他人在相同或类似服务上已注册的服务商标(公众熟知的服务商标除外)相同或者近似，仍可依本通知的规定，由其使用人继续使用。

据此，炉灶曹使用人B、C、D、E连续使用该商标至1993年7月1日，虽然曹A享用服务商标专用权，B、C、D、E有权依法继续使用该服务商标，可以不视为侵犯曹A的专用权。F、G虽也早已使用，但于1990年停止使用，其自曹A获准服务商标"炉灶曹"注册后的使用视为侵权。H、I在曹A获权后使用，应视为侵权。

由此可以看出，继续使用权的规定突破了原有的商标"专用权"的概念，形成了同一服务项目同一商标不止一人同时使用的局面，使服务商标的排他性不如商品商标那么严格。服务商标的专用权必须经注册而产生，但在一定条件下通过使用也可以产生部分权利，这是我国商标保护制度从单一的“注册原则”向“注册原则与使用原则相结合”的一步大胆尝试。但是我们应该清醒地认识到，服务商标的继续使用权，是我国考虑到服务商标的特点，为减少当事人之间因服务商标注册而产生的矛盾，由法规或规章授予服务商标注册人之外的其他使用人在一定条件下使用该服务商标而不受法律追究的一种豁免权力。继续使用权只是一种抗辩权，不是专有权。

2、继续使用权是一种限制的权利

作为服务商标的权利人，在失去独占使用权的情况下，充分行使禁止权，以有效保护自己的商标权益。因为继续使用权是一种受限制的在一定条件下使用的权利。国家工商局[1994】第216号文件同时规定了行使服务商标继续使用权必须遵守的规定，我们以“炉灶曹”商标为例说明。

①不得扩大该服务商标的使用地域。

曹B对“炉灶曹”服务商标享有继续使用权。但他看到城区炉灶维修服务市场越来越小，而在郊区会有发展，因此想在顺义县设点拓展业务。曹B离开其目前经营地东城区去顺义县开设门脸经营使用“炉灶曹”的行为便属侵权。

②不得增加该服务商标使用的服务项目。

③不得改变该服务商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但以同他人注册的服务商标相区别为目的而进行的改变除外。

④不得将服务商标转让或许可他人使用。是否可以继承尚未有法律规定。

个体工商户曹C有“灶炉曹”商标的继续使用权，但他不能转让给他人，亦不能许可他人使用。因为继续使用权是一种法律授予的不受服务商标注册人追究民事责任的豁免权，仅仅是一种使用权，而不是一种完整意义上的财产权。但是曹C去世，其继承人是否有权继续使用该服务商标，目前尚未有法律规定。

⑤对于那些与公众熟知的服务商标相同或近似的，不能享有继续使用权，这是《商标法》和《关于服务商标继续使用问题的通知》规定的一个重要原则。

3、公众熟知服务商标

公众熟知商标是我国《商标法实施细则》中提到的一法律概念。《商标法实施细则》第二十五条、第四十八条，以及1995年12月22日发布的《企业商标管理若干规定》【国家工商行政管理局局长令第48号】都有“公众熟知商标”的提法。界定公众熟知的服务商标，对执法实践有着重要价值，对解决继续使用权，解决名称权与商标权冲突有现实意义。如“东来顺”是北京东安饮食集团注册的服务商标，是北京经营涮肉的老字号。在青岛、洛阳出现了使用“东来顺”商标的餐馆。东安集团主动投诉，青岛等地工商局依法保护了"东来顺"服务商标，但在洛阳，“东来顺”使用人认为自己自1989年开始经营，应该有继续使用权。摆在面前的问题是，“东来顺”服务商标是否为公众熟知的服务商标?是否足以排斥继续使用权?

①公众熟知的服务商标、驰名商标与著名商标

公众熟知的服务商标不能等同于驰名服务商标，其认定条件应该宽于“驰名商标”，但是宽到什么程度，目前尚无权威性的解释。从实践看，至少是严于“著名商标”。驰名服务商标是必须在全国范围内，在一个相当长时间内稳定地享有较高声誉，为全国公众及同行业者所熟知的服务商标。而公众熟知的服务商标则可能只是在一定区域内或同行业内为公众所熟知，却未达到驰名程度的服务商标。[page]

②公众熟知服务商标的地域性

由于服务商标的继续使用权不是一种实际授权，只是工商行政管理机关或人民法院在受理服务商标注册人与使用人之间纠纷时，判定使用人是否能够继续使用的依据。有学者提出，为方便工作，由受案的商标执法机关判断其在本辖区是否为公众所熟知。但此辖区不能低于一个行政县的区划。

③公众熟知服务商标的认定部门

商标局负责驰名商标的认定工作，是否还要负责全部公众熟知的服务商标的认定，我们认为不完全必要。由于公众熟知的商标与驰名商标是两个不同的概念，公众熟知商标的信誉度低于驰名商标，因此基本上可由地方工商行政机关予以判定。但是，为消除地方保护主义的影响，跨区域案件涉及商标应由其共同上级商标管理部门认定。北京密云县某企业注册了“云湖”服务商标，服务项目为文娱、体育活动服务。针对平谷某企业要求“云湖”商标继续使用权的诉求，可由其共同上级北京市工商局商标管理部门认定“云湖”是否为公众熟知的商标。本章案例中"东来顺"服务商标是否为公众熟知商标应由北京、河南、山东的共同上级单位国家工商行政管理局商标局来认定。

④“公众熟知服务商标”判定标准

驰名商标的认定标准已较为成熟。因此判定公众熟知商标参考借鉴驰名商标的认定要素：a、消费者知晓的程度及信誉；b、同行业的评定；c、服务商标使用区域；d、服务经营的规模以及营业额；e、广告宣传费用，广告覆盖地域以及在同行业中的比例等。不过标准可以宽松一些。

编辑日期：1998-8

来源：商标通讯

作者：王尧