论驰名商标的特殊保护

论文摘要
驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并亨有较高声誉的商标。驰名商标是区别商品或服务来源的显著标记，也是一种巨大的无形财产，具有识别和财产的双重价值。国与国之间、地区与地区之间、企业与企业之间的竞争已逐渐表现为商标的竞争，市场向高信誉商标聚集，驰名商标瓜分市场成为一种经济现象，代表经济利益的驰名商标保护问题也成为国际经贸，科技合作中尖锐冲突的重要原因。驰名商标的特殊保护已不仅仅涉及到商标所有人的利益，更成为各国用以争取和维护本国竞争者在国际市场上的竞争优势，最大限度地占领市场的有效手段。
顺应时代潮流，国家工商行政总局于2003年颁布了《驰名商标认定和保护规定》，同时废止了1996年颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》，使我国驰名商标的保护得到了进一点的完善。但不可否认的是，我国在驰名商标特殊保护保护制度方面仍有欠缺、亟需完善之处。现从驰名商标的经济意义、特殊保护的理论基础等方面分析其保护价值，并对我国驰名商标保护制度的完善提供几点个人的观点和建议：
（一）增强公民的商标法律意识
（二）拓宽驰名商标跨类保护的范围
（三）实行被动认定与主动认定相结合的认定驰名商标模式
（四）将驰名商标的保护延伸到网络世界，严禁将他人的驰名商标作为域名注册

[关键词]：驰名商标 混淆理论 商标淡化

在市场经济条件下，国家要建立良好的竞争环境，促使企业之间开展公平竞争，通过竞争在客观上实现优胜劣汰，促进企业进步，促进市场经济的发展。对企业来说，市场竞争的实质就是争夺消费者，而争夺是靠商品的质量、价格等因素来进行的，谁的产品好、服务好，谁的商品信誉好，消费者就会选购其商品，这样，商标信誉好的企业其经济效益就好。而驰名商标更是企业高度信誉的集中反映，是企业之重要财产，也是拓展与巩固市场的有力工具。驰名商标的特殊保护已不仅仅涉及到商标所有人的利益，更成为各国用以争取和维持本国竞争者在国际市场上的竞争优势，最大限度地占领市场的有效手段。
一、驰名商标的界定及优势
驰名商标是一个国际通用的法律概念，《保护工业产权巴黎公约》最先涉及到驰名商标问题，但并未对驰名商标下定义，只是规定给驰名商标以特殊保护。驰名商标现已为世界上大多数国家所确认，尽管各国所赋予它的法律含义和保护措施不相同，但驰名商标已作为一个国际通用的法律概念被确认下来。
（一）驰名商标的定义
我国《商标法》和《商标法实施细则》都没有明确对驰名商标进行规定，我国于2003年6月1日起施行的《驰名商标认定和保护规定》将驰名商标定义为：在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营以及经营渠道中所涉及的销售者和相关人员等。
在我国，与驰名商标相关的概念中经常使用的还有著名商标、公众熟知的商标与知名商标三种。公众熟知的商标也是一个法律概念，这类商标在知名度及声誉上要比驰名商标低；知名商标不是一个法律概念，它的意思是指知名商品所使用的商标，在认定条件上要比驰名商标宽松一些；著名商标也不是一个法律概念，是指我国各省、自治区、直辖市工商行政管理机关认定的地方名牌，它的知名度比驰名商标要低一些，商标法不予以特殊保护 。
（二）驰名商标在市场竞争所具有的优势
同普通商标相比，驰名商标在市场竞争中所表现的优势更大，销售量更高。
1、驰名商标知名度高，具有极好的市场信誉。驰名商标最大限度地负载了企业生产经营信息，并将这种信息通过商品的流通、广告的宣传传达给消费者，能使消费者对该商标所标示的商品产生很好的印象，对该商品的信誉给予高度评价，从而接受该商标所标示的商品。驰名商标在消费者中形成的卓著信誉，是通过长期考验在消费者心中自然形成的，很多驰名商标都有悠久的历史。
2、驰名商标所标示的商品质量可靠、长期稳定。商品质量是商标信誉的物质基础，也是构成驰名商标重要条件，驰名商标就是以其持久的质量保证获得消费者良好的评价和信赖的，这也是国家给予驰名商标特殊法律保护的根本出发点。
3、驰名商标商品销售量大，商品覆盖面广，销售额高。商标的知名度与商品覆盖率成正比，驰名商标因其可靠的质量赢得了消费的厚爱，是商品在市场上占有率的可靠保证。
4驰名商标在相当大范围内为相关公众所熟知。这里的相当大范围是指两个方面，一个是在一定的地域内广泛使用，另一方面是针对与驰名商标商品有关的社会成员而言的，并不是所有公众 。
二、特殊保护驰名商标的必要性
驰名商标在市场竞争中所具有的优势，需要法律予以特殊保护，以适应市场竞争，维护消费者的利益，增强我国的国际竞争力。
（一）特殊保护驰名商标是社会经济发展的客观需要
在市场经济条件下，驰名商标综合反映了企业的经营素质、技术状况、管理水平、营销技能和竞争实力。据联合国工业计划署调查

，世界上高信誉商标在整个产品商标中所占的比例不足3%，但其市场份额却占整个世界市场份额40%。从某种意义上讲，驰名商标就是重要的生产力。而保护驰名商标就是保护生产力，有利于促进社会经济的健康发展，有利于维护企业赖以生存和壮大的市场，维护企业及其国家财产不受损害 。
（二）特殊保护驰名商标是建立社会主义市场经济的内在要求
商标是一种识别性标志，这种标志之价值不在于其识别功能，而体现在声誉上。对于商标所有人来说，商标的价值一般来讲就是商誉 。而驰名商标所具有的高知名度，高市场占有率，高创利能力，极易为不正当竞争者所觊觎，一些不法企业和个人为追求高额利润，不择手段，以假冒、抄袭他人驰名商标等方式，以达到贬低、淡化他人驰名商标的目的。而驰名商标的声誉不是凭空而来的，是其所有人努力劳动所创造的，是其巨大投资之回报，理应得到法律的肯定。市场经济的竞争应该是公平、有序的竞争，加大对驰名商标的保护有利于我国市场经济的健康发展。
（三）特殊保护驰名商标是保护消费者利益，加快我国国际竞争的需要
在良性运行的市场上，驰名商标是其所有人取胜对手的有效工具。然而一些市场竞争主体往往为谋取不当利益，采取诸如假冒驰名商标等侵害商标所有人的利益，导致消费者误认误购，损害了消费者的合法权益。同时，世界经济的开放性，使得国际经济贸易连为一体，在国际经济技术交往中就要遵循一定的国际惯例、履行国际公约的义务。在现代市场经济下，国际上企业的竞争集中表现为商标的竞争，市场向信誉好的商标聚集，驰名商标瓜分市场成为一种经济现象，代表经济利益的驰名商标的保护问题也成为国际经、科技合作中尖锐冲突的重要原因。因此，为保护消费利益，加快我国国际竞争，也应该给予驰名商标以特殊保护。[page]
三、驰名商标特殊保护的理论基础
为避免混淆商品或服务的出处，从而有效保护消费者的利益和商标权人的合法权益，维护公平竞争秩序，从侵害商标权可能造成的危害后果上分析，各国对驰名商标特殊保护的理论主要有混淆、联想、和淡化理论。
（一）混淆理论
不管是对普通商标的保护，还是对驰名商标的保护，也不管对驰名商标实行相对主义还是绝对主义保护 ，对商标权保护的基本理论都是建立在避免混淆理论基础上的，以消费者是否产生混淆作为禁止他人注册或使用某商标的评判标准，是现代商标法制度中对驰名商标进行特殊保护最普遍的理论依据。商标的基本功能是识别商品或服务来源，因而避免来源混淆或出处混淆就是商标保护的核心问题。保护注册商标的目的尤其在于保障商标区别产源的功能，并且“混淆的可能构成保护的特殊条件” 。
混淆有狭义和广义之分。狭义的混淆又称直接混淆，指消费者无法区别两个事实上产自不同企业的商品；广义的混淆又称间接混淆，指消费者虽然很清楚某商标的商品不是由某一企业直接生产，但却可能认为该企业与实际生产者之间有某种许可、帮助、参股、控股或其他关系，但实际上并不存在这种关系。只要消费者可能错误地认识商品或服务来自于同一个或经济上有关联的企业，就存在混淆的可能 。
（二）联想理论
禁止注册或使用与他人注册商标相同或近似的商标，是《保护工业产权巴黎公约》（简称巴黎公约）和《Trips协议》的基本要求，欧洲国家提出的联想理论是20世纪商标发展的最新成果之一。联想的经典表述是以一种整体和互相关联的方式来观察，并考虑到诸如商标的显著性个案的特殊情况，如商标与标记间音形义在一个方面有近似，而是通过这一近似可产生标记与商标的联想时，即可认定两者近似 。事实上，因看到某一标记无意中联想到一个商标，从而造成两者之间的联想，即可将在先商标的商誉转移到该标记上，并因此淡化该商标的形象 。
联想理论比混淆理论更为灵活。它除可以包含直接混淆和间接混淆外，还包含消费者看见某标记虽不会发生混淆的结果，但可引起对某在先商标特别是驰名商标的记忆这种纯粹的联想，因而联想理论比混淆理论能为驰名商标的特殊保护提供更有力的理论支持。联想理论最早是由比荷卢判例法发展而来，该理论在比荷卢理论界和法院系统居统治地位，对其他欧洲国家也产生了一定影响。但联想理论解决的是近似商标的判断问题，存在着难以解释驰名商标在类似商品和非类似商品上保护的固有弊端，因而其本身也备受争议。
（三）淡化理论
“淡化”的英文原意是“稀释”，就其法律意义而言，是指商标显著性及商标的内在价值、识别作用、因他人在不相同、不类似的商品上使用与驰名商标相同或相近似的商标而被弱化、削弱，甚至丧失，驰名商标淡化即未经驰名商标人许可、在不相同、不相类似商品上使用与驰名商标相同或近似的商标，利用驰名商标的信誉推销商品或服务，从而影响该驰名商标在公众中的形象，导致驰名商标对消费者的特殊吸引力弱化 。
淡化驰名商标有三种基本形式：一是冲淡驰名商标，二是丑化、污损驰名商标，三是贬低或以间接曲解的方式使消费者将商标误认为的通用名称。反淡化保护的核心实际上是禁止他人在非类似商品或服务上使用与驰名商标相同或相近似的商标。当然，也并不是所有非类似商品或服务上使用与驰名商标相同或相近似的商标都构成驰名商标的淡化，都要禁止，只有这种使用会暗示该商品与服务和驰名商标所有人之间存在某种联系，并由此使驰名商标所有人利益受到损害，才构成应予禁止的淡化行为。
四、我国法律对驰名商标的特殊保护
我国法律对驰名商标的特殊保护，主要表现在驰名商标的认定机关、认定措施与特殊的保护措施方面。
（一）我国驰名商标的特殊的认定机关
我国《商标法

实施条例》第5条第二款规定：商标局、商标评审委员会根据当事人的请求，在查明事实的基础上，依照商标法第十四条的规定，认定其商标是否构成驰名商标；根据《最高人民法院关于审理民事商标纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法进行认定。由此可见，我国驰名商标的认定机关为商标局、商标评审委员会及人民法院。
（二）驰名商标的认定条件
驰名商标应具备两个条件：一是在中国为相关公众广为知晓；二是亨有较高声誉。
《商标法》规定，认定驰名商标应当考虑的因素有：1、相关公众对商标的知晓程度；2、该商标使用的持续时间；3、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；4、该商标作为驰名商标受保护的记录；5、该商标驰名的其他因素。《驰名商标认定和保护规定》规定，商标局、商标评审委员会在认定驰名商标时，应当综合考虑以上各项要素，但不以该商标必须满足该以上规定的全部因素为前提。

根据《驰名商标认定和保护规定》，以下材料可以作为证明商标驰名的证据材料：1、证明相关公众对该商标知晓程度的有关；2、证明该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料；3、证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，包括广告、宣传和活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料；4、证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料；5、证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、得税、销售区域等有关材料。
在认定实践中，只有将上述因素综合考虑，才能够对商标的驰名与否进行准确地认定。
（二）我国对驰名商标的特殊保护措施
我国对驰名商标的保护主要表现在下面几个方面：
1、对未在我国注册的驰名商标的保护
一些驰名商标虽未在中国注册，但其真正拥有者是长期使用并为培养该商标声誉付出努力的经营者，当驰名商标被他人抢先注册或使用时，必然对该驰名商标及其拥有者的正当权益造成损害。因而有必要对商标注册制作出例外规定，即根据具体情况商标权也可因其驰名而取得。《商标法》规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。对已经注册的商标，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请示商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。[page]
2、放宽驰名商标注册显著性的要求
如果一个驰名商标原本缺乏显著性，但由于长期广泛使用而广而周知，一般驰给予注册，如“青岛”啤酒、可口可乐，虽然反映了地理名称和原料，但经过长期使用，已经具备识别性，也被予以注册。
3、赋予了驰名商标广泛的排他性权利，给予驰名商标广泛的保护
对驰名商标的保护不仅仅局限于相同或者类似商品，就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，也不予注册并禁止使用，赋予了驰名商标比较广泛的排他性权利，实现了驰名商标的跨类保护。
五、完善我国驰名商标特殊保护制度的几点建议
（一）增强公民的商标法律意识
国内企业对商标保护知识的淡泊，已经直接导致企业经济受损，苦心经营数年的品牌在短短的时间内被人们淡忘。企业管理人员增强商标法律意识，在积极运用品牌策略的同时，密切关注市场情况，对假冒侵犯驰名商标的行为及时拿起法律武器保护自己。只要教育消费者，自觉抵制、举报假冒驰名商标的行为，广大的生产厂家依法生产经营，驰名商标权人不断提高产品质量、保持驰名商标声誉，主动、积极保护驰名商标权，驰名商标才能得到真正的法律保护。
（二）对未在中国注册驰名商标的保护也应实行跨类保护
我国《商标法》规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。由此可以看出，我国对驰名商标的保护已经扩大到了对未注册商标的保护，这既符合国际惯例，又能有效地加强对驰名商标的保护。但对未注册驰名商标的保护限制在“相同或者类似的商品”，这对于已经倾注了大量的人力、物力的事实上的驰名商标而言不公平，其使用的后果轻则容易使驰名商标被淡化，重则使之退化、丑化，给驰名商标带来致命性的损害。因此，有必要扩大对未注册驰名商标[的保护范围，真正实现对驰名商标的保护，有效遏制对驰名商标的“抢注”行为，维护市场的公平竞争。
（三）实行被动认定与主动认定相结合的认定驰名商标模式
我国对驰名商标一般采取个案认定与被动认定的方式。根据《

商标法实施条例》的规定，在商标注册、商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标，驳回违反商标法第十三条规定的商标注册申请或者撤销违反商标法第十三条规定的商标注册。有关当事人提出申请时，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。
也就是说，只有在商标注册人认为其驰名商标受到损害并请求保护其合法权益时，才可以向国家工商行政管理局提出驰名商标的认定申请，对于请求认定驰名商标的商标注册人而言，如果没有确切的法律诉求理由，该商标一般不会被认定为驰名商标。如果商标遭到侵权，商标权人要搜集证据，还要经过一个驰名商标的认定程序，往往要花费很多的时间，这样就给不法经营者留了空档，为其提供了利用他人驰名商标牟取暴利的机会。所以笔者建议，对驰名商标的认定也应加入主动认定模式，即如果商标权利人认为其商标已经构成驰名商标时，即使没有人对自己的商标造成侵害，只要商标权利人向认定机关提出申请，并提交其商标驰名的证明材料，认定机关也应予以认定。
实行被动认定与主动认定相结合的认定模式，可以降低商标权利人申请认定驰名商标的成本，增加企业保护名牌的信心，提高企业的市场竞争力。
（四）应该将对驰名商标的保护延伸到网络世界，严禁将他人的驰名商标作为域名注册
随着电子商务在网上的迅速掘起，网上消费者利益的保护问题也被提上重要议程，驰名商标给予消费者在网上识别高质量商品或服务及其来源的可能。由于驰名商标拥有极大的商誉价值，一些网站便利用他人驰名商标注册来注册域名以提高点击率，这是一种“搭便车”的行为，对驰名商标的损害是无形的，违背了诚实信用原则和公平原则，因此，应当对驰名商标在域名领域中进行特殊保护，有利于保护消费者受因赞助或使用许可关系而引起的欺骗、混淆、不当联系或误认具有重要意义。将驰名商标的特殊保护延伸到网络世界意义是重大的,否则驰名商标的保护就是不完整的。
健全的驰名商标特殊保护制度，对内可以激励企业推行名牌战略，实施名牌工程，提高我国企业的国际竞争力，鼓励企业进行合法竞争，促进我国民族工业的健康发展；对外有利于创造良好的投资环境，吸引更多外资，推动我国经济的发展，加强我国参与国际竞争的实力，迎接世界经济一体化的挑战。