论驰名商标的网上保护及法律应对

　　论驰名商标的网上保护及法律应对

　　驰名商标，是指在国内、国际市场上享有较高知名度、较高信誉，为相当范围内的消费者所熟知的商标。为了树立和维护商标信誉，商标所有人付出了较多的心血，使其产品成为消费者喜欢的商品。因此对驰名商标应当予以较普通商标不同的保护，以保护驰名商标所有人的合法权益。一般来说，构成驰名商标的条件包括：该商标的设计具有独创性;商标注册和使用的时间较长;商标指定使用的商品或服务项目质量优良且稳定，产量、销售额、利润、市场占有率等经济指标在同行业中排名置前;广告的投入与销售或服务收入呈正比增加;已在国际上相应国家申请注册商标并销售商品，在同行业中享有很高的知名度和信誉;为相当范围内的消费者所熟知等。1996年8月14日国家工商局《驰名商标认定和管理暂行规定》第三条第一款规定我国驰名商标由国家工商局负责认定和进行管理工作。

　　目前，对驰名商标给予扩大的保护是世界性的潮流，《巴黎公约》第六条之二、TRIPS第16条对此均有明确的要求。许多国家的商标法修改后都增加了保护驰名商标的规定，如英、美、法、德等国的商标法中均有与TRIPS的要求相一致的保护驰名商标的条款。我国商标法虽未规定对驰名商标的特别保护，但是随着驰名商标不断增多以及围绕驰名商标的不正当竞争行为的出现，对驰名商标保护的必要性和迫切性越来越强。特别是加入《巴黎公约》后，更需要按照公约的规定承担保护驰名商标的义务。为了适应这种需要，商标法实施细则于1993年修改时增加了保护驰名商标(公众熟知商标)的条款，国家工商局也颁布了《驰名商标认定和管理规定》，这些规定实施后取得了良好社会效果。因此，为进一步加大保护驰名商标的力度和更好地承担国际义务，商标法应当对驰名商标的保护作出专门规定。

　　对驰名商标的保护应否延伸到网络虚拟世界的讨论，随着几年来驰名商标与网上商标侵权纠纷和因域名发生的权利冲突的屡屡发生，其结论趋于统一。域名权利冲突问题在驰名商标范围内，本世纪已大致解决。一些国家的“反淡化法”及WIPO准备缔结的国际条约，均立下了这方面的示范[1].一般说来，人们对驰名商标的网上保护持肯定意见。但对在何种条件下才能构成网上对驰名商标的侵权，以及对此类纠纷如何处理等问题上，有不同的见解。

　　所谓网上驰名商标的保护，在司法实践中主要体现为对域名使用与驰名商标权利冲突及网页上使用驰名商标图形、文字而引起争议等两种纠纷的处理上。

　　在对网络驰名商标侵权问题上，一种观点认为，对驰名商标的特殊保护应当包括在网络上的保护，域名不得与商标发生冲突，实行域名注册的“申请在先与商标特殊保护”原则;对其他网上涉及驰名商标图形或文字的，也一般认定为商标侵权行为。

　　另一种观点认为，对网络上是否构成驰名商标侵权要作具体分析，不应一概而论。若域名仅作互联网地址静态使用，即使该域名中包含他人的驰名商标，因为没有“搭乘”和利用驰名商标的无形资产，不侵犯商标权人的利益，驰名商标所拥有的特殊保护权利不及于域名。但是如果以下两个条件成就，则可能构成侵权：一为用户对域名中的驰名商标部分作突出性使用;二为使普通消费者产生误解，以为域名用户的商品或服务与驰名商标间有某种特殊的关系，从而淡化了驰名商标。此种观点还认为，被确认构成侵权的，被告的域名不必更改，只是停止对域名的不正当商业使用。

　　我国的域名管理制度在域名申请、转让、争议解决方式等方面有不少值得探讨之处。正像有学者颇有见地指出的那样，域名注册

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条件十分严格，以至不少用户到国外去注册，流失了资金，也不利于网络信息业和电子商务的快速发展;对权利冲突的解决措施存在缺陷，操作性不强，域名使用人程序上权利不明，对其实体权利保护又不负责任;以准行政行为规定域名不可转让会增加当事人根据自己意愿交易域名的困难，助长隐形转让、买卖等规避法律行为，不能真正保护当事人的权利。

　　笔者认为，根据国际相关条约的规定和国际经验，我国不但在商标法修改中应当明确规定对驰名商标的特殊保护，并应当将这种特殊保护延伸到网络世界。这在法律上有以下几项理由：

　　(1)随着电子商务在网上的迅速崛起，电子银行、电子销售、广告等业务广泛开展，网上消费者利益的保护问题将被提上重要的议事日程。驰名商标给予消费者在网上识别高质量商品或服务及其来源的可能。因此，对域名注册中损害驰名商标行为及网上其他侵犯驰名商标行为的法律责任追究，对于保护消费者免受因赞助或使用许可关系而引起的欺骗、混淆、不当联系或误认具有重要意义。

　　(2)驰名商标本身及其附随的商誉价值无可估量。事实证明，即使是驰名商标也不一劳永逸，在市场经济中犹如逆水行船，不进则退。驰名商标可能会成为假冒、伪劣侵权产品攻击的靶子。一些世界级的驰名商标所有人对其商标的不断维护极为重视，对其商标受到的侵害更为敏感。因而，网上驰名商标的特殊保护可以使驰名商标及其商誉价值免受损害。

　　(3)因侵权造成知识产权的损害与物权的损害表现形式不同，物权损害一般表现为物质的毁损或灭失;而知识产权的损害则直接表现为权利的贬值和市场份额的减少。对驰名商标的特殊保护，可以保护商标所有人的投资免于因失去商品销售量而有去无回、颗粒无收，以及丧失将该驰名商标扩展至其他商品或服务分类或新区域的巨大商业机会。

　　(4)在对驰名商标“搭便车”引起商标淡化的同时，不法行为人违背市场经济最基本的诚实信用原则，主要以获取不当得利来刺激自己下一周期的不法行为。对驰名商标的特殊保护，可以防止不法行为人牟取不当经济利益和实施商业上的违背诚实信用行为，或者不法行为实施后要承担经济责任，使行为人失去实施违法行为的动力。

　　因此，将驰名商标的特殊保护延伸到网络世界意义是重大的，否则驰名商标的保护就是不完整的。其中在设置域名时进行驰名商标的排除性检测是具有成效的措施之一，并且应当设置一套涉及驰名商标争议的解决机制和程序。在争议的解决中，应当贯彻对驰名商标给以特殊保护的指导思想。

　　面对驰名商标或注册商标与域名的争议以及互联网上的驰名商标侵权纠纷，在政策、法律上应当如何应对?人民法院审判此类案件，应当注意哪些问题呢?[page]

　　关于对网络域名与商标权争议以及网上商标侵权争议如何处理，在理论界和实践部门还没有统一的观点，国际上也提出了不同的对策。如对域名中使用他人注册商标是否属于侵权问题，理论界就有不侵权论、个案认定论、驰名商标特殊保护论等。

　　笔者认为，当前人民法院对网络域名与商标权和网上商标侵权纠纷，应当积极进行研究，依法受理，慎重审判。在审判中应当注意以下问题：

　　1要注意域名与注册商标的区别。网上商标毕竟不是注册商标，在一定条件下，网络域名又不能不涉及商标权和商标法的保护。域名本身是在联入网络的计算机需要相互建立唯一联系的背景下产生的，是联入网络的计算机在INTERNET网络中的特定标识符，是“易被人记忆的网络计算机标识符”，或者说是计算机IP地址的外部代码。因特网商业

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化后，域名功能不再是找到网上计算机的简单标识符，已经成为用户网上寻找、评价网站及网页所有人的一种重要身份符号，被人称为网上商标。传统商品市场上，主要的行业表示符号包括商号及商标两种，商标是最易为消费者认知的商业标识符。当域名在因特网上发挥标识作用后，许多人自然将其与商标联系起来。但有些国家并未将域名与商标混同，一些大公司对他人拥有自己的商标作域名也不以为然[2].当然域名与商标是有着明显的区别的[3].如同前边已经阐述过的，域名和商标制度是两种不同的制度，我们面对突显的此类纠纷和采取各种不同的应对措施时，应当始终保持冷静的头脑，从两者产生、发展、功能、内容、特点以及以此为基础的不同法律规定出发认真研究，掌握两者的不同点、相交或重合点，以及产生相交或重合的条件。其中始终把握两者的本质是十分重要的。

　　2将对驰名商标的保护延伸至网络虚拟世界，在网络域名争议中要明确保护驰名商标权人的利益，赋予其对域名的“排除权”。对驰名商标的特殊保护比对一般注册商标的保护范围更加宽泛，这在国内、国际上已成共识。同样，网络域名的商业用途和经济价值在电子商务越来越发展的今天也逐渐被人们充分认识，网络世界断然否认对注册商标特别是对驰名商标的保护，不符合商标权法律保护发展的潮流，也不符合实际情况。试想如果网络域名所有人将该域名使用于与商标权人的商标相同或类似的商品、服务类别，难道也否认网络不存在商标侵权吗?因此应当将对驰名商标的保护延伸到网络虚拟世界，可以赋予驰名商标权人对损害驰名商标的域名注册的排除权，其中逐步设立在域名注册时驰名商标的检索，对确实构成侵害驰名商标权的的域名予以排除，未注册的不予注册，已注册的停止其使用或撤销其注册。

　　3域名向商标的“转化”，在于该域名不仅是通讯处或地址的标识，还是具有商标特性的区别某种商品或服务来源的标识。这也就是说，根据商标法侵权理论判断是否侵害他人注册商标权的前提，首先要看网络域名名称以及网页上使用的标识是否具备商标特性;其次再看网络使用是否存在与注册商标相同或类似的商标类别行为。在判断是否构成侵权行为时，不应简单从事，应当把握商标权保护的实质，个案斟酌而定。

　　4建立一套简便易行的解决争议的途径，避免动辄诉讼。因特网域名注册、管理和使用，以及网络中商标权侵权争议所遇到的问题主要不是技术性的，而是法律性的。其中有先行的域名制度与传统知识产权制度的交叉和冲突，集中体现在域名和以域名导入的虚拟世界表象与受传统法律保护的其他商业标识符号上。许多问题的最终解决，还有待于人们对该事物认识的深化，对于现行法律制度和实际情况的充分检讨和反复比较研究，而后在相关法律制度上作出调整。目前宜设置一套简便易行的解决争议的途径，该途径除赋予注册机构有限的权力外，争议的解决以双方自愿申请仲裁为最好。此类仲裁采取或裁或审和一次终局裁决的规则，以提高效率。双方当事人和域名注册机构应当执行生效的仲裁裁决。

　　5司法为最终的解决程序。对涉及域名注册、域名权利冲突等纠纷，当事人选择依法向法院起诉的，法院应当予以受理。如经司法程序确认了某一注册域名构成侵权，该域名应当被无条件注销或转让，域名注册机构或相关行政主管部门必须协助执行。对法院依法不予执行的仲裁裁决，还可以得到司法救济。法院在审理此类纠纷中，认为某域名应当由哪一方使用，可以决定由该方使用;在一定条件下，域名转让可予承认[4].6法律责任形式主要为停止、撤销等停止侵权责任形式，慎用经济赔偿责任形式。法院在审理此类案件中，应当贯彻公平、公正和诚实

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信用的原则，具体案情具体分析。鉴于我国网络信息产业和电子商务还处于起步或发展时期，网上交易的数量和标的金额都不大，对确认侵权的应当主要适用停止使用、撤销等停止侵权的责任形式。对于赔偿的责任形式特别是巨额赔偿应当慎用。

　　注释：

　　[1][2]见《INTERNET域名与商标的冲突及日、中两国的现行政策》第6页，唐广良著。

　　[3]唐广良在其《INTERNET域名与商标的冲突及日、中两国的现行政策》一文中阐述了网络域名与商标之间不同的4种具体表现，详见该文第10页。

　　[4]现行的域名管理制度不承认域名的转让。笔者认为，此事仍可以探讨，绝对否认域名转让势必在某种情况下损害当事人的利益，有失公平。域名注册后在电子商务的环境下会形成具有财产权利的性质，在此种情况下，承认通过司法程序确认和保护某些域名的转让，体现市场经济固有的价值规律等原则，对发展信息产业是有益的。

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