商标权与相关权利冲突与协调探讨

　　商标权与相关权利冲突与协调探讨

　　一、问题的提出

　　权利冲突在我们的现实生活中普遍存在，几乎处处可见。近两年频频引起世人关注，如公民休息权与公民娱乐权的冲突案，医院经营收益权与救济病人的生命健康权的冲突案，记者采访权与公民隐私权冲突案。在这些权利冲突现象的表层之下，必然存在一系列需要我们予以深入探讨的理论和实践课题。

　　而权利冲突在知识产权领域则更为凸显，并且由于知识产权的非物质性及由此衍生的其他特性，导致知识产权权利冲突对传统权利冲突理论，甚至民事法律某些原则提出了严峻的挑战。所以，对与知识产权有关的权利冲突进行研究，尽可能划清各自权利领域，协调统一权利关系，并在民法公平正义的传统理念基础上，尽可能发挥法律配置资源的作用，实现无形资产的高收益，使之同时符合公平与效益的双重评价，具有重大的理论意义和实践意义。但是，由于知识产权已日趋成为相对独立于民法的部门法，体系十分庞大复杂，涉及诸项内容各异的权利，加之笔者学识及篇幅所限，特选取知识产权中权利冲突现象最具有代表性的商标权为本文的切入点和研究重点，努力探寻商标权与相关权利的冲突及其解决的基本途径。

　　二、知识产权权利冲突基本理论阐述

　　(一)知识产权权利冲突的概念界定：

　　1、知识产权权利冲突的概念与分类

　　在知识产权领域，对知识产权权利冲突的概念尚无统一的认识，有的学者把同一知识产权客体上的不同知识产权分属两个以上权利主体的法律现象称为“知识产权权利冲突”。[1]笔者认为，这种观点主要着眼于冲突的现存状态，只要从当前表面状态上看，是由两项以上的权利相互矛盾产生的，就可认为其属于权利冲突，而不去进一步探究其表面状态之下的产生基础，笔者认为这种概念表述不够清晰，而行为性质才是我们分析问题的一个重要前提，应依据行为性质对知识产权权利冲突一分为二，即从权利冲突产生的法律基础和根源上加以区分：

　　其一，是“非实质意义上的知识产权权利冲突”。针对同一知识产权客体，如果冲突产生是基于未经合法权利人许可，在非法基础上产生所谓的“在后权”的行为导致的，即从表面上看具有法律依据，但其本质上是侵权行为，不具合法性及正当性的权利内核，是虚假的权利，其实并不能与合法的在先权发生真正的冲突。如果我们把这种隐性的侵权行为也看作权利，容易模糊违法行为与权利行为的界限，会造成某种程度上对违法行为的放任与助长。

　　其二，是“实质意义上的知识产权权利冲突”。针对同一知识产权客体，在合法基础上获得“在后权”与已得到法律许可的“在先权”的抵触或者针对同一知识产权客体同时由不同主体获得不同的权利而产生的冲突，是合法性、正当性权利之间的冲突。目前，学界对我国知识产权权利冲突的研究主要集中在非实质意义的权利冲突上，而对实质意义的权利冲突的探讨尚属空白。笔者认为应加强对这方面权利冲突的研究。

　　2、两类知识产权权利冲突间的相互转化问题

　　上述两类知识产权权利冲突前者侧重冲突的现象，而后者更侧重冲突的实质。但进一步深入探讨下去，上述两类权利冲突是否均分别包括自始的知识权利冲突及嗣后的知识产权权利冲突呢?是否存在相互转化的可能呢?

　　笔者认为，对非实质意义的知识产权权利冲突而言，自始的冲突是指“在后权”自其产生之时就不具合法性、正当性，且一直保持这种违法性而产生的冲突;但值得注意的是，其并不存在所谓的嗣后的冲突，因为“在后权

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”如果在其产生时具有合法性、正当性，应当属于实质意义的权利冲突，其后，由于其真正的权利在行使过程中被权利人滥用，限制或者损害了他人权利的行使，由此侵犯了他人的合法权益。在这种情况下，只是合法产生的权利在行使过程中被滥用，而并不存在实质意义上的知识权利冲突向非实质意义上的知识产权权利冲突转化的途径。

　　而对实质意义的知识产权权利冲突而言，自始的冲突较易理解，而嗣后的冲突指“在后权”产生时虽不具有合法性、正当性，但是由于在先权人的事后追认或双方达成协议等原因，使其先前的侵权行为合法化后，仍然存在一定程度上的实质意义的权利冲突，是非实质意义的知识产权权利冲突向实质意义的知识产权权利冲突的转化。如甲方盗用乙方的美术作品作为商标，发生非实质意义的权利冲突，经双方协商后由乙方许可甲方使用并缴纳使用费。但由于甲乙双方签订的是普通许可合同，而乙方以前已将此图案许可其他人用于外观设计，此时仍然会产生实质意义的权利冲突。反之，如果甲乙双方签订的是独占许可合同，则非实质意义的权利冲突就会被彻底解决，在先的著作权与在后的商标权会成为两个互不冲突的合法权利。

　　综上所述，笔者认为知识产权权利冲突是指针对同一或者类似的知识产权客体，非法基础上产生的虚假权利与合法权利或者两个以上合法权利分属不同主体产生的冲突。笔者之所以将知识产权权利冲突分为实质性和非实质性的，是因为以往对知识产权权利冲突的研究往往将上述两类混杂在一起，分析的不够清晰。而本文希望能够摸索出针对不同的权利冲突性质，与之相适应的协调解决机制。

　　(二)知识产权权利冲突的构成要件

　　基于以上对知识产权权利冲突概念的解释，构成权利冲突的要件应该包括：

　　1、客体的同一或近似性，两项及其以上的“权利”根植于同一或相似的客体[2].一般情况下，权利冲突产生于同一客体上，由不同的客体产生的多项权利一般不会发生冲突，是各自独立的权利。但这也并不就是绝对的，比如著作权中的“巧合作品”，虽然并不是同一客体，但由于巧合作品从外观上十分相似、甚至达到普通人无法区分的程度，所以从客体的角度其仍然可以构成权利冲突。

　　2、主体的相异性，即由同一客体衍生的多项权利归属于不同的主体。如果归属于同一主体是法律的重叠保护，实质上属于权利的竞合，在竞合情况下权利人可以选择一种或几种权利予以行使。

　　3、权利内容存在交叉或者重叠，而且权利相互抵触，即一个权利主体行使其权利，必然构成对他人权利的限制或损害。如果不会产生这样的后果，就没有冲突可言。[page]

　　4、权利形式或实质的合法性，即由同一客体衍生的归属于不同主体的多项权利，都具有相应的形式上或实质上的法律依据，至少应该披着“合法的外衣”。否则，他们彼此的关系根本不是权利冲突，而是彻头彻尾的侵权行为关系。而权利如仅具形式上的合法性，其实质上是一种隐性侵权行为(产生非实质的权利冲突)，与完全的侵权行为在主观形式及解决机制上仍是有一定区别的，下文在权利冲突解决机制中会详细谈到。如果权利均具有实质的合法性，其产生的冲突为实质意义的权利冲突。

　　(三)知识产权权利冲突的产生原因

　　1、知识产权权利冲突的内在根源-知识产权本质特性

　　知识产权具有无形性，非物质性，是相对独立于传统意义的“物”的另类客体，不具有有形的物质形态，不占用一定的空间。人们对它的“占有”不是一种实在而具体的控制，而是表现为认识和利用。而这与一项物质

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产品在一定时空下，只能由某一个人或社会组织实际占有或使用相比较，知识产品可以为若干主体同时占有，被他们共同使用。知识产品一旦传播，极可能为第三人通过非法途径所“占有”[3].因此，知识产权各权利间范围及界限不易被人们感受到，且在权利冲突的表现形式上，不像物权产生冲突时表现出来的是有形的损害，知识产权权利冲突及其危害往往具有较大的隐蔽性。

　　2、知识产权权利冲突的制度性原因-立法漏洞

　　权利与客体的依附关系是由法律规定而非天然自生的，而我国同世界上多数国家一样在知识产权领域都采取分散的单行立法，各部门法先后独立制定。尽管各部门法在制定与修订过程中，在某种程度上也会顾及与相邻知识产权单行法律间的协调问题，但不容否认这种考虑是十分有限的，各部门各立其法，各护其权的现象仍非常普遍，各部门法从不同侧面对同一客体规定出不同的权利，但由于没有法律从全方位加以规范，以致引发许多分别受不同单行知识产权法律保护的权利不可避免的碰撞，法律上的这种空白与缺陷，或源于客观上的时代局限，或源于主观上立法者宏观把握能力的欠缺，是无法完全避免的。

　　3、知识产权权利冲突外部原因

　　首先，科学技术作为第一生产力对知识产权权利冲突起了推波助澜的作用。知识产权的内容从来都不是固定不变的，它随社会文明和科学技术的不断发展而发展，具体体现在：一方面促使知识产权领域不断产生新的客体。近几年以来，最明显的事例是随着互联网信息高速公路的建立，域名作为一种全新的知识产权客体迫不及待的闯进人们的视野;另一方面，科学技术同时会推动某一知识产权客体从各个不同侧面衍生新的权利。如网络技术使网络成了继图书之后更为庞大的信息载体，对著作权的客体-作品而言，信息网络传播权、数字化权等[4]新权利对原有的复制权、传播权构成强有力的冲击。而科技衍生的新客体、新权利不可避免的加剧了权利冲突。

　　其次，经济利益的驱动同样会加剧知识产权的权利冲突。如将他人商标，往往是驰名商标在网络上抢注为域名的行为，就是抢注人借用他人驰名商标所内含的巨大声誉的“搭便车”行为。所以，经济利益的驱动是知识产权权利冲突产生的内在驱动力。

　　三、商标权与相关权利冲突表现形态

　　由于知识产权权利冲突是一个十分复杂的问题，笔者特选取以商标权作为切入点，对商标权与相关权利冲突的情形予以探究，由于篇幅所限，商标权内部的冲突不在本文研究之列。

　　(一)非实质意义上的商标权与相关权利冲突形态探讨

　　该类冲突是指商标权与相关权利发生的非实质意义上的权利冲突，从本质上属于在非法基础上产生的虚假“权利”与在合法基础上产生的权利间的冲突，实质上是侵权行为关系。但具体而言，哪些在先产生的权利可以对抗在后产生的虚假的“权利”?在先产生的权利是否可以绝对地对抗在后产生的虚假的“权利”?在后“权利”如何侵害在先权利?上述问题是解决非实质意义的权利冲突的关键。以下，笔者将一一予以论述。

　　1、与商标权有关的“在先权”[5]的范围

　　TRIPS第16条明确规定：“上述权利不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能。”TRIPS对“在先权”的范围并未进行明确的界定，而是留有十分大的余地，即允许“任何”在先权。而在关于修订《巴黎公约》的讨论中，有一些非政府国际组织比较一致的意见认为：可对抗注册商标的“在先权”至少包括：已经受保护的商号权;已经受保护的工艺品外观

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设计权，已经受保护的原产地地理名称;姓名权;肖像权。[6]该意见可以作为我国确定“在先权”范围的参考。以下，笔者将具体谈谈各种在后“权利”如何侵害在先权利。

　　2、依在先产生的权利的效力大小采取不同的保护方式

　　在所有的非实质意义的知识产权权利冲突中，并不是在先产生的权利都可以绝对的对抗在后产生的形式上合法的虚假“权利”，而是依据在先产生权利的效力不同而有所不同，即采取力度不同的保护方式，包括绝对保护主义和相对保护主义。前者是法律对其给予强有力的保护，而对后者而言，一般情况下除非受到明显侵害，不得阻止其他权利的行使。

　　(1)绝对保护主义

　　第一、商标权与著作权的权利冲突

　　具体而言，从现存的司法实践中，最早引起我国关注知识产权权利冲突问题的领域是商标权与著作权的冲突，如1996年7月，刘继卤先生的遗孀裴女士诉山东景阳岗酒厂侵害《武松打虎图》案[7].一般而言，只要能确认作者对争议标的合法地享有版权，且商标权人未经作者授权就将享有版权的作品作为商标使用，就构成对版权人的侵权，即对著作权采取绝对保护的方式。除这种比较典型的商标权与著作权的冲突外，笔者认为尚有几种情形有待探讨：

　　其一，商标权与作品标题上的著作权的冲突。作品标题，是作品主题思想的集中反映，如果符合独创性条件，应受著作权保护，但我国没有明确立法，对其予以保护。儿歌《娃哈哈》作者状告杭州娃哈哈集团侵犯娃哈哈歌名著作权一案[8]，上海市第二中级人民法院就以“作品名称不在著作权法保护之列”为由驳回了原告的诉讼请求。2001年“五朵金花案”与“娃哈哈”案的命运相似，未得到版权法保护。[9]由此可见，在我国当前尚未明文规定作品标题的著作权保护情况下，解决此类问题比较困难，笔者建议将作品名称明文纳入著作权的客体范围，对其充分予以保护。[page]

　　其二，商标权与作品角色上的著作权(虚构角色的商品化权)冲突。随着商业活动的实践，知识产权又衍生出新的权利-商品化权，该权利包括虚构角色的商品化权及自然人的人格商品化权。尤其是虚构角色的商品化权，因为不是真正存在的自然人或者法人，自然谈不上“姓名权”或者“肖像权”，无法得到传统民法的保护。而且，目前商品化权在我国知识产权领域仍限于学者研究的范畴，尚无明文立法。所以，虽然侵犯承载虚构角色外在形象的美术作品的权利时，获得著作权法保护有法可依，但如仅涉及虚构角色的名称，则很难得到知识产权法的保护，如张乐平先生遗孀冯雏者女士诉江苏三毛集团侵犯“三毛”美术作品著作权案。“三毛”商标被商标复审委员会裁定驳回，是因为其在注册和使用中均与“三毛图形”结合使用，明显是借用“三毛”艺术形象的声誉，违反诚信原则，如商标权人单独使用“三毛”文字商标，被认定侵权就有相当难度。[10]基于此，笔者认为，应考虑将商品化权的立法工作提上日程，将其明确规定为一种新型的知识产权。

　　第二、商标权与传统民法领域的肖像权的冲突

　　在传统民法领域，肖像权是一种人身权，始于出生，终于死亡。因为肖像不存在类似于姓名权的重名现象，具有绝对的排他性，所以，往往具有绝对的效力。自然人对其肖像的使用权拥有绝对的支配效力，任何他人未经其许可擅自使用其肖像，都是一种严重侵害他人人身权的侵权行为，肖像权应当得到法律的绝对保护。所以，当商标权侵害在先产生的肖像权时，应当绝对地保护肖像权。

　　(2)相对保护主义

　　第一，商标权与商号权

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及姓名权的冲突

　　其一，商标权与商号权的冲突。由于我国企业名称管理制度存在许多弊端，诸如企业名称专用权是限制在登记注册的工商管理部门管辖地区内的(即区域登记制度，具有明显的区域性及行业性)，缺乏处理权利冲突的规定，企业名称登记前不与商标联合检索，名称确权过程中并无公示、异议程序，立法位阶较低等均加剧了商标与商号冲突。其中有不少冲突涉及有一定知名度，甚至驰名的商标或商号，并且有相当数量是恶意的抢注行为，其目的是引起相关公众对企业名称权人与商标权人的误认，造成消费者对商品或服务来源的混淆，其实质为攀附他人知名标识的声誉的“搭便车”行为。

　　但在这种情况下，是否所有在先产生的商号权都能绝对的对抗在后的抢注、盗用标识?笔者认为，商号权在一般情况下是有地域限制的，只有商号达到“知名”的程度(如被评为“中华老字号”的商号)并且又有产生混淆的可能时，才可以突破地域限制，对其予以绝对的保护，即对其采取相对的保护方式。法国法将“在公众意识中有混淆的危险”作为名称、字号或标牌成为在先权的条件之一，这样规定可以使未发生混淆或无混淆可能的权利合法的并存。[11]

　　商号权作为一种在先权与商标权对抗应当受到相应的限制，其原因在于，如果过分强调商号权的排他性，必然会使商标权长期处于不稳定的状态。如某商标注册5年后发现，偏远地区有一更早使用的商号存在，如果过于强调该商号权的在先性，必然会影响到数年来围绕该商标发生的各种民事关系的稳定性，导致在保护某一权利的同时，侵害更多权利人的利益，显然违背法律设置在先权的宗旨。所以，只有企业在本行业中具有较高的知名度，而商标权人却将该商号用作商标注册，并在同行业中使用足以造成混淆[12]时，才保障商号权作为在先权的地位。因此，商号权构成在先权，其影响不能是地域性的，至少应当是行业性的，一般的地区性商号不能构成在先权利。

　　其二，商标权与姓名权的冲突。因为自然人的姓名本身就存在众多的重名的情况，所以姓名不具有唯一性的特征，是一种效力内敛的权利。所以在后产生的商标权如果恰与某一自然人的姓名一致，并不能必然造成两者的冲突，在大多数情况下它们是并行不悖的。只有在特定条件下，即姓名权具备识别功能后才可能构成商标权的在先权利。如某些著名人物或者明星等公众人物，因其本身的社会信誉、地位而具有公众号召力，如果以其姓名作为商标，对特定消费者选择消费具有强烈的指引作用。当该注册商标未征得姓名人同意时，姓名权即构成商标权的在先权利。由此不难发现，将姓名权作为商标权的在先权利，与将商号权作为商标权的在先权利相似，均要考察在先的姓名权、商号权在相关公众中的知名度。

　　第二、商标权与网络域名的冲突

　　域名是随互联网络出现的一种具标识性功能的智力成果，孕育着巨大的商业潜在或现实利益。域名最早引发人们关注的原因是前几年大量出现的域名抢注行为和域名盗用行为。前者是大张旗鼓的“网上欺诈者”，而后者是偷偷摸摸的网上混淆和假冒者，他们的目标是商标和商号[13].其后，也同样出现不少商标抢注、盗用域名的情况，而互联网组织对域名注册采用“注册优先”和“不审查在先权”的原则。域名与商标法律保护建尚未建立起有效的沟通和协调，[14]更加剧了两者的冲突。

　　2001年6月26日最高人民法院出台了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释第4、5条分别明确规定了认定侵权或不正当竞争的条件及具有“恶意”的几种情形，在一定程度上填补了有关

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域名的法律空白，同时也对域名抢注及盗用行为起到了一定的遏制作用。该司法解释表明域名应享有独立的法律地位，具有与商标权相抗衡的能力。但这个司法解释并不是正式的立法文件，笔者建议应将此课题纳入域名和商标的立法日程中，以解决域名与商标的冲突问题。但应当引起注意的是，域名要构成商标权的“在先权”，应视其实际影响力和知名程度，即其标识作用的大小。只有其知名度较大，且该标识作用足以影响消费者的选择，即冲突足以导致混淆、误认时才构成在先的域名权，即对之予以相对的保护。

　　当然，并不是所有的域名与商标的冲突都出于“恶意”，也有个别是由于互联网域名注册字符选择范围有限，字符长度有限而引发非主观的巧合的情形，属于实质的权利冲突。[page]

　　综上所述，无论是商标权与商号权的冲突，还是商标权与域名权的冲突，都不是绝对的保护在先产生的权利，而是采取一种相对保护的态度。只有当商号或域名符合“知名”的要件，并且两者的冲突会产生混淆或者误认的情况下，在后的商标权侵害在先的商号权或域名权，才对在先的商号权或者域名权予以保护。

　　第三、商标权和外观设计专利权的冲突

　　在知识产权领域、商标和外观设计均可以使用在商标的外包装上，当表现为平面的外观设计没有商标法律所禁止注册的内容时，外观设计可以被核准进行商标注册，反之，将他人的注册商标拿来去申请外观设计专利。后注册的商标权或后申请的外观设计专利权，如果知道在先存在的权利仍为之，从本质上均侵犯了在先存在的合法权利，会造成消费者的误认，是一种恶意的侵权行为。

　　由于我国专利局和商标局分别负责受理和审查专利或商标申请，且双方又缺乏联网检索的机制，造成两制度间无法沟通协调。另外，我国对外观设计专利申请采用的是形式审查制度，即只有在外观设计专利权撤销或无效宣告程序中才涉及实质条件;而对商标而言，审查只要求新商标与在先商标不发生冲突，而无法审查是否侵犯他人在先权，以及外观设计专利申请与商标申请期限间存在的“时间差”，这种审查模式往往为某些人钻法律的空子提供可能。

　　针对这种情况，国家工商行政管理总局商标局专门制定《关于处理商标专用权与外观设计专利权权利冲突问题的意见》，该规定强调了诚信原则及“不得侵害他人在先权利”，有利于解决假冒注册商标的商标侵权行为，但无法真正解决两者间的权利冲突。首先，从立法层次上，仅为部门规章;其次，出台该规定时主要为解决外观设计冒用平面商标，尤其是知名甚至驰名的平面商标以混淆商品来源引发的纠纷。而新商标法修订后，立体商标和颜色组合商标纳入法律保护范围，如他们与外观设计发生权利冲突，仅适用此规定显然已经不足以解决问题。

　　另外，如果外观设计权在先，是否在后的商标权都为侵权行为呢?有人认为，外观涉及权以禁止非法复制侵权为主，在工商领域只要未经权利人许可利用其客体，一般都涉及复制行为，可直接认定侵权。但笔者认为并不然，应当具体分析。只有在外观设计与商标均基于同一或极为近似的图案，都用于商品的外包装上，且商品应是同一种，并极有可能造成相关消费者的误认、混淆，只有同时满足上述限定条件时，在后的商标权才是对在先的外观设计权的侵权行为，应当保护在先的外观设计权。如果不能完全满足上述条件，其实只是两个合法权利在各自领域内各行其是，并未发生抵触。

　　综上所述，在非实质意义的权利冲突的相对主义保护方式中，“混淆”是保护在先商号、姓名、域名、外观设计共同的前提，如果没有发生在相关公众中的混淆或者误认，就并未发生

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非实质意义的权利冲突，在先和在后的权利属于可以并存的权利，即对上述的在先商号、姓名、域名、外观设计采取相对的保护方式。

　　(二)实质意义的商标权与相关权利冲突形态探讨

　　该类冲突从本质上属于两个具有正当性的合法的权利产生的真正的冲突，是一种无法避免、也无法给予否定性评价的中性的客观现象。在这种冲突中双方当事人往往均没有过错，也不存在侵权行为关系，仅是针对同一客体，同样基于合法基础产生的两个正当权利间的抵触，产生这种冲突的原因更多的根源于非主观的制度设计及该客体的客观性质，而非当事人的主观故意。

　　在实际生活中，存在诸多形态各异的实质意义的知识产权权利冲突，其中最典型的实质意义的权利冲突是商标与老字号之间发生的冲突。由于一些历史遗留原因，商标和老字号在产生时，都有合法的基础，却由于权利行使过程中互相抵触，而发生了实质意义上的权利冲突;又如，对美术作品享有版权的作者将自己的作品同时与甲、乙两人分别签订著作权许可使用合同，许可甲将此图案用于商标注册，许可乙使用该图案申请外观设计。甲、乙两人对著作权人签订两份许可使用合同的情况均一无所知，于是各自去申请注册，分别取得商标权和外观设计专利权，两权利的产生都有合法的基础，但同一图案如用于同一商品的外包装上，会造成消费者的误认，也属实质意义的权利冲突。总之，实质意义的权利冲突与非实质意义的权利冲突一样，可以存在于商标权与相关权利诸形态中，只要相冲突的两项“权利”都有合法的产生基础，且必须发生混淆或者有混淆的可能。否则，上述两条件缺一，都无法产生实质意义的权利冲突。

　　但实质意义的权利冲突只能表明其在权利产生之初是合法的，其在行使过程中是否会被滥用?应当如何解决?笔者以下将实质意义的权利冲突依其是否被滥用，分别予以论述。

　　1、合法行使权利产生的冲突

　　如果一个商标权和一个商号权均为合法产生的，且都在各自的权利范围内正确行使，但是由于该商标权人的用心经营，使该商标权驰名了，如果两者在相关消费者间并未造成误认，虽然驰名商标具有跨类的扩大保护，但两者并不会发生冲突。但是，如果在相关消费者中造成误认，就会发生实质意义的权利冲突。在这种情况下，笔者认为，只要商号权未超越其自身的权利范围，驰名商标权就应当适当予以容忍，允许原商号权在其原范围内继续使用。“原范围”是指不得改变其原有的使用方式，也不得扩大原有的使用范围(如扩大到其他商品或服务上)，并且必须以正常的方式合理标注产地、字号标志等。如果驰名商标权人不愿容忍，双方可以协商：或者采取各自在其商品包装的显著位置上标明其标识的性质(一方为驰名商标，一方为商号)以区分，两者相安无事，并行不悖;或者驰名商标权人以合理价格收购商号权人的商号，从而彻底消灭权利冲突。如果仍然不能协商解决，双方当事人只好诉请法院予以裁决。

　　2、超越权利行使范围产生的冲突

　　实质意义的权利冲突发生后，其中一种权利在行使过程中滥用，超越其原有的权利范围，在这种情况下，应当如何解决冲突呢?如果合法产生的商标、商号，在商标驰名后，商号权人使用夸大的标记刻意突出其商号，从本质上说，这是一种为引起消费者混淆或者误认，以搭驰名商标便车、借其良好商誉的恶意行为，应当予以禁止。在这种情况下，首先应当让商号权人停止对其权利的滥用行为，即责令其不得继续在其商品包装上使用夸大的标记刻意突出其商号以误导公众，而只得在包装上使用正常、通用的方式标示出其商号。只有首先解决了商号权人的滥用[page]

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问题之后，双方当事人才能依据上述合法行使权利产生冲突的解决办法来解决该问题。

　　四、商标权与相关权利冲突协调解决机制

　　(一)立法方面的整合与协调解决机制

　　1、从宏观上，制定协调统一的知识产权法典。

　　在知识产权法典统一规定各部门共同内容的总则部分中，应明确规定统一的权利冲突协调规范，努力从知识产权内部尽量减少权利冲突发生的立法缺漏。但是，修订和完善现有的知识产权制度这种思路难度很大，且不能一蹴而就，是解决知识产权权利冲突的远景和长期目标和手段。

　　2、微观的制度设计上亟待建立并完善的制度。

　　我们现行的知识产权制度仍有不少缺漏，严重加剧权利冲突，亟待建立或者完善，笔者认为包括：

　　其一，应考虑建立知识产权权利的有效性异议程序。即借鉴商标异议程序的内容，建立我国统一的知识产权的异议程序，使相关权利人可以在某项权利产生前的异议期内，对此项进入异议期公告的“权利”是否侵犯其权利提出异议。该制度可以尽量避免权利冲突的出现，在权利冲突产生前给相关权利人一个与之抗衡的机会，虽然此项制度或许会在一定程度上造成程序的拖延，但其从源头上可以为截断权利冲突创造条件。

　　其二、应考虑建立整个知识产权领域内的联网查询制度。由于我国各个知识产权的确权机关各异，分属不同的国家行政管理部门，相互之间未建立全国范围的统一检索系统，使相关申请人在申请前无法联网查询。

　　而该制度正是针对此问题，在建立整个知识产权领域内的联网查询系统并面向社会提供检索查询服务的前提下，要求知识产权权利人在申请注册其权利前，应有义务到统一的国家知识产权局下设的联网查询机构进行检索，看是否侵犯了他人在先的合法权利。[15]即将此程序确定为知识产权权利注册申请的法定程序，并规定申请人对查询失误和恶意注册申请应承担的责任，使申请人对查询失误和恶意注册申请承担相应的责任。该制度有利于对权利申请人的申请行为形成有效的约束机制，从源头上避免实质意义或非实质意义的权利冲突的产生。

　　(二)司法方面的冲突协调解决机制

　　以上所述的立法方面的各项协调机制的完善尚待时日，且只能尽可能减少权利冲突发生的情形，但权利冲突的现象永远无法绝对消除。所以，当权利冲突发生后如何解决，在我国当前解决知识产权权利冲突的法律规范相对贫乏的情况下，法官在司法实践中如何运用立法精神与法律原则等来裁判案件是亟待解决的实践课题。

　　在解决权利冲突的问题上，我国新修订的专利法第23条和商标法第31条分别规定“外观设计不得与他人在先取得合法权利相冲突”及“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，这些规定在一定程度上表明了我国知识产权立法已对权利冲突问题予以关注，具有一定的指导司法的意义。但这些条款存在明显的缺陷：一方面，该两款规定的用语不统一，且表述不够精确，应借鉴TRIPS中较为精确的表述[16];另一方面，该两款规定过于笼统，并未予以充分细化，在司法上缺乏可操作性，不利于冲突的合理解决。笔者认为，在构造我国的知识产权权利冲突的解决机制方面，应区分实质的和非实质的权利冲突，相应引入不同的解决机制。

　　1、实质意义的权利冲突协调解决机制

　　其一，基本理念上不适用“在先权”原则，追求权利的平等保护理念。

　　实质意义的权利冲突是指两个均有合法产生基础的权利所发生的冲突。笔者认为，两个

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合法产生的权利无论产生先后，均应一视同仁，受到法律的平等保护，不应有优先位次之分，即不应将权利武断地划分为强势权利与弱势权利，而应当以效益最大化与公平原则进行合理配置，因个

　　案而定。在具体的案件中，权利都是具体的权利，发生冲突也都各自有具体的原因、情形以及冲突的程度，应当具体问题具体分析，法律预先设定两种合法权利间，哪种权利处于优势，即哪种权利一定优先于另一种权利是极不合理和武断的，十分不利于冲突的合理解决。总之，对待实质意义的权利冲突时，应当追求权利的平等保护，而不能预先设定权利的优劣，否则，这种先天的不平等必将为将来司法的不平等创造条件。

　　其二，具体解决方案上遵循效益优先，兼顾公平的原则。

　　实质意义的权利冲突的解决，最终目的是达到权利的平衡，即在各权利人之间、个人利益和社会利益之间寻找最佳平衡点，符合诚实信用原则的宗旨。法律是社会利益的平衡器，这决定了它必须平衡、兼顾众多的社会利益。

　　著名经济分析法学派代表人物波斯纳在其代表作-《法的经济分析》中认为，法程序的参加者都是“有理性的使自我利益最大化者。法的规划、程序和制度受到促进经济利益这种关心的强行制约”。[17]笔者认为，效益最大化是解决实质意义的权利冲突首先应当考虑的问题，是法官对冲突利益进行取舍和调和的首要工具。“效益最大化”是指使双方当事人的效益之和实现最大化，使牺牲和摩擦降低到最小程度，并尽力兼顾社会效益。其中，最节省成本的办法是由双方当事人共同协商，互谅互让，找到“权利共容”并实现效益最大化的途径。如果双方都不肯后退一步，无法协商一致，只得由法院依据“效益最大化”的原则予以判决，如果为了实现效益最大化，在重新配置权利的过程中，如果对一方当事人的利益造成了一定的损害，应当为了兼顾公平，对该方利益予以适当的补偿。

　　当然，上述所谈的解决途径是针对实质意义的权利冲突在合法行使权利的情况而言的。如果一方当事人超越其权利行使范围，不应直接适用效益最大化解决冲突，而应当首先责令该当事人停止其权利的滥用行为，使其权利的行使恢复到正当、合理的轨道。只有符合上述前提，才能适用上述规则来解决实质意义的冲突。

　　但是，在个别情况下，如果适用效益最大化原则解决冲突，导致利益严重不平衡，即使采取上述所论的“适当补偿损害”仍然显失公平时，应当舍弃效益最大化作为解决冲突的原则，而应当适用公平正义原则进行利益衡量，解决实质意义的权利冲突。[page]

　　2、非实质意义的权利冲突协调解决机制

　　其一，在后“权利”的产生应当定性为“隐性侵权行为”。

　　在非实质意义的权利冲突中，在后的“权利”从表面看，具有合法的权利形式，但从其产生的基础考察，其并不具有合法的权利内核，实质上是一种侵权行为，在解决时应当适用基本的侵权行为的解决方式。而就商标的本性而言，其多以是否发生混淆或误认作为判定侵权的标准。

　　但是，笔者认为，在非实质意义的权利冲突中，在后的虚假的“权利”并不完全同于普通的侵权行为，而是一种隐性的侵权行为，其在侵权解决方式上，并不完全与普通的侵权行为相同。即由于其至少存在合法的“权利”外衣，在解决侵权纠纷时，应当尽可能使双方当事人协商解决。

　　其二，在赔偿问题上追求“效益最大化”与“利益衡平”。

　　同样基于上述原因，在侵权赔偿的问题上，非实质意义的权利冲突中的在后“权利”不同于一般的侵权行为。笔者认为，在赔

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偿问题上，应当追求“效益最大化”与“利益衡平”，赔偿的数额不能倚轻倚重。如果过轻，对在先的合法权利人保护不利;反之，如果过重，对在后的隐性侵权人的惩罚过重，很难实现“效益最大化”，正如“偷鸡还鸡厂”是极不合理的。这种做法忽视了在后侵权人在权利产生后所付出的辛勤劳动和巨大的努力，而且这种做法对在先的权利人而言，会得到一定程度的不当得利，易助长其不劳而获的心理。总之，在确定赔偿额时，应当有法官对双方当事人的利益予以综合考量，达到利益的最大化及衡平。

　　其三，在冲突解决过程中的权利滥用问题。

　　在非实质意义的权利冲突的纠纷解决中，在先权利人是否一定可以实现其知识产权的物权上的绝对支配力呢?笔者认为并不一定，因为这涉及到知识产权的权利滥用问题。权利滥用是指权利人表面上看似正当行使其拥有的权利，其实已经超越了权利的行使范围或者法律设置该权利的目的。在纠纷解决过程中，在先的权利人在诉讼时，其“停止侵权”的倾向于物权请求权的主张并不一定会得到法官的支持。在特定情况下，在先权利人要求必须停止侵权，而赔偿损失这种倾向于债权请求权的主张在先权利人坚决不予接受的情形，从本质上说，是一种知识产权的权利滥用行为，应当受到法律的否定性评价，不被法律认可。

　　但是，在实践领域如何准确界定“知识产权的权利滥用”仍然是非常困难的，但我们至少应当把握“不得超越权利的行使范围或者违背法律设置该权利的目的”的标准，符合“促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会基金及福利的方式去促进生产者与技术知识使用者互利，并促进权利与义务的平衡”的目的。[18]

　　从司法实践上看，如《武松打虎图》著作权与商标权冲突纠纷案，商标评审委员会以后者侵犯前者为由，撤销后者的注册商标。该案确实应当对侵权的商标权人予以法律的否定性评价，但是否一定要采取撤销其注册商标的做法尚待探讨。笔者认为，商标权人在侵犯著作权人的著作权后，通过自己的努力使该商标产生了一定的知名度，成为相关公众识别产品的工具，且该商标已经具有了相当价值的商誉。如果能够维持商标权，促使著作权人与商标权人就作品的使用问题协商一致，让商标权人对其先前的盗用作品用作商标的行为，支付一定数额的使用费并适当赔偿著作权人的损失。如果今后仍然想继续使用，著作权人应当与商标权人签订著作权许可使用合同，允许商标权人在支付使用费的同时可以继续使用该商标。这种处理结果所产生的效益远远大于单纯撤销注册商标，单纯撤销注册商标，著作权人所获得的仅仅是精神上的满足和一部分损害赔偿费，且商标权人在该商标上所倾注的心血将付之东流，造成经济效益的极大浪费。

　　但从我国的立法上看，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第23条规定“……权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算。”从该规定上不难看出，我国的立法对非实质意义的权利冲突的解决倾向于物权的方式，即停止侵权、恢复原状等。笔者认为，如果著作权人在纠纷解决中，一定要求商标权人必须采取撤销其商标权的行为来停止侵权，而拒绝赔偿损失等债权解决方式，并不是正当的行使权利，而是对其拥有的著作权的滥用，不应受到法律的支持。在上述情况下，应当用债权请求权的解决方式代替物权请求权的方式，可以由商标权人向著作权人赔礼道歉、双方签订著作权许可使用合同支付使用费、赔偿著作权人损失等诸多方式补偿著作权人，以维

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持被告已获取的商标权，实现双方当事人的“双赢”以及“效益最大化”，这是一种兼顾效益与公平的最佳选择。基于上述分析，应当修改上述司法解释，将“应当判决被告停止侵权”修改为“可以判决被告停止侵权”，允许法院采取停止侵权以外的解决方式，即赔偿损失等债权的解决方式。

　　另外，我国2001年12月颁布的《计算机软件保护条例》第三十条明确规定：“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任;但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”该规定与上面所提的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第23条的规定相比，已经有所突破，允许在特定条件下，即停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的情况下，允许复制品使用人在向软件著作权人支付合理费用后继续使用，即并不要求必须停止侵权，也可以用债权的解决方式替代物权的解决方式。

　　3、驰名商标的权利冲突解决机制-特别保护

　　我国对驰名商标采取扩大保护的原则，在商标领域，实行跨类保护[19]，并依最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4、5条将驰名商标保护延伸至互联网领域。而且，2003年6月1日颁布的《驰名商标认定和保护规定》[20]已经明确将对驰名商标的保护扩大到商号领域。[page]

　　由上述可见，驰名商标的保护标准并不限于商标领域的混淆。由于驰名商标本身所蕴含的巨大的商业价值，且驰名商标受到侵害的可能性高于普通的商标，所以对于各种驰名商标的淡化行为也必须予以打击，即对驰名商标进行扩大保护。即驰名商标的知识产权效力范围较广，一般可涉及不同知识产权领域。然而，具体应当扩大到何程度，随着科技和时代的发展应当不断演进、发展，现在尚无法定论。

　　综上所述，本文力图将知识产权权利冲突区分为实质意义的和非实质意义的权利冲突两类，分别对其情形和协调解决机制予以探讨。由于本人的学识有限，文章中会有许多不如意之处，有些观点值得商榷，希望本文的研究能起到抛砖引玉的作用，引发更多的人关注知识产权的权利冲突。

　　参考文献：

　　[1]参见张礼洪：《论在先权和商标专有权的冲突》，载于《知识产权》，1994年第3期

　　[2]此处的“权利”，既包括真正的权利，也包括本质上是侵权行为的虚假的权利。

　　[3]参见吴汉东：《知识产权法学》，北京大学出版社2000版，第13页

　　[4]数字化权，泛指在国际互联网或其他计算机网络上使用作品的“在线权”，以及在磁质或光质介质上使用作品的权利。参见薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年版，第469页

　　[5]笔者在此使用“在先权”的用语，是为方便起见。在非实质意义的权利冲突中，既然无真正意义的在后权利，何来与之相对的在先权利。所以，笔者认为“在先权”的用语其实并不恰当。

　　[6]郑成思：《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，人民大学出版社1996年版，第133页

　　[7]被告虽拥有该美术作品的商标权但其是未经作为版权人的原告许可，擅自使用其美术作品，其商标权是基于非法基础的，侵犯原告的版权，是非实质意义上的权利冲突。详细案情参见张末：《虎年再说虎案》，载于《中华商

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标》，1998年第1期

　　[8]上海市第二中级人民法院(1998)沪二中知初字第5号《民事判决书》

　　[9]针对该案，国家版权局于2001年12月25日做出答复，文字作品名称不宜受到著作权法保护，应纳入不正当竞争法调整。参见刘水云：《“五朵金花”花落谁家》，中国版权，2002年第4期

　　[10]参见郑成思：《知识产权研究》(第6卷)，中国方正出版社，1998年版，第208页

　　[11]参见彭曙曦、刘凤菊：《商标权与企业名称权冲突问题研究》，载于《知识产权》，2001年第5期

　　[12]要求满足“混淆”的观点也受到了相关司法解释的启发，即最高人民法院《关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》第1条规定，“下列行为属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：(一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上使用，容易使相关公众误认的;……”

　　[13]参见薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社，2000年版，第469页

　　[14]参见《中国互联网域名注册暂行管理办法》第23条及《中国互联网域名注册实施细则》第13条

　　[15]该思路受到相关文章的启发。参见李红：《论企业有关商标注册查询的几个问题》，载于《知识产权》，2001年第2期

　　[16]TRIPS第16条明确规定：“……上述权利不得损害任何已有的在先权，……”

　　[17]参见张文显著。《当代西方法学思潮》，法律出版社，第105页

　　[18]参见TRIPS第7条。

　　[19]参见《商标法》第13条的规定。

　　[20]《驰名商标认定和保护规定》第13条：“当事人认为他人将其驰名的商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销其企业名称登记，企业名称登记主管机关机关应当依照〈企业名称登记管理规定〉处理。”

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