本案药厂是否构成专利侵权？

「案情」

　　1995年11月5日，绿色制药厂与其所在省药物研究所签订了“1”针剂生产专利转让合同，双方约定，省药物研究所将其完成部分研究工作的“1”针剂与绿色制药厂协作完成加工任务；待成果鉴定后，省药物研究所拥有该成果的所有权，绿色制药厂则取得“生产专利权”；绿色制药厂在产品投产后3年内支付省药物研究所产品利润的20％，3年期满后，“生产专利权”完全归属绿色制药厂，未经双方协商，不得将该技术转让给第三人，不得泄露技术内容或修改中止本合同。1996年9月19日，省卫生厅组织成果鉴定，将“1”针剂定名为“123”。随后，绿色制药厂按批准证书进行生产，并从1996年至1999年共支付给省药物研究所利润提成150万元。2000年5月12日，省药物研究所与A制药厂签订了一份“123”技术转让合同，取得技术入门费20万元。2000年10月15日，省药物研究所向国家专利局申请了“123”发明专利。 原告方以被告方擅自将“123”技术转让给A制药厂，违反了与绿色制药厂合同的约定为理由，诉至市中级人民法院，请求判令撤销省药物研究所与A制药厂的技术转让合同，赔偿违约金及经济损失100万元。 被告辩称：123系省药物研究所多年研究的重大科技成果，绿色制药厂有偿取得的“生产专利权”是普通生产许可权。提成期满后，绿色制药厂享有继续生产的权利，但这种技术转让并非买断。省药物研究所享有向第三方转让技术的权利，且双方1995年所签合同已期满，省药物研究所的转让行为不属违约。 市中级人民法院经审理后认为：绿色制药厂与省药物研究所在1995年11月5日签订的合同中约定的“生产专利权”，应属生产专用权，与产品或方法的专利权不应等同。虽然双方所签合同的提成期满，但双方的其他有关约定仍然有延续性。因此，省药物研究所在申请×号发明专利前，将技术转让给A制药厂实施的行为，违反了与绿色制药厂的合同约定，应承担违约责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第一款的规定，判决如下： 省中医研究所赔偿金陵制药厂违约金25万元，于本判决生效后30日内付清。本案诉讼费由省药物研究所承担。

　　「评析」

　　本案从受理至结案，123处于专利申请阶段，案件的性质应属非专利技术转让合同纠纷。双方争议的主要焦点之一是：如何理解合同中提到的“生产专利权”。 在1995年签订合同时，《中华人民共和国专利法》尚未出台，合同中所用的“生产专利权”一词，无准确的定义和说明，上述两法中也没有这一用语。纠纷发生后，双方都将“生产专利权”这一含混的提法朝自己有利的方面解释。原告绿色制药厂认为，“生产专利权”是独家生产权，即通过3年给予研究所的利润提成，将123的生产权独家占有，研究所不能再行转让。研究所认为，“123”的成果所有权属于自己，绿色制药厂取得的“生产专利权”是指一种普通的生产使用权利，3年内有偿占用，3年后无偿使用，但绿色制药厂并未将此发明成果买断，研究所完全可以另行处分。 我们认为，对于当事人双方1995年所签的合同，应理解为“独占”性质的“非专利技术转让合同”，其理由是： （1）在合同中，双方约定，新药投产后，“未经双方协商”，不能再将技术转让给第三家，并且不得“泄露技术内容或修改、中止本合同”，在案件审理中，原、被告双方均提交了合同的文本，可见该合同是双方的真实意思表示，研究所将“123”再次转让给第三方是不妥当的。“生产专利权”在此处实质上应理解为独占性质的实施权。这是指一项专门的权利，绿色制药厂有偿取得，研究所在没有新的约定或取得法律上的授权外，无权再行处分。在排他性的实施权外，双方还承担合同约定的保密义务。 （2）“123”已受到国家药品种有关行政法规的保护，根据有关法规规定，即使有企业受让了该项技术，亦不会得到生产批文。因此，绿色制药厂在事实上已拥有了独家生产的权利。 通过对本案合同性质的正确认定和对“生产专利权”的正确理解，法院认定研究所擅自转让技术给A制药厂是违约行为，从而做出相应处理，是完全正确的。