大陆法系的民事诉讼中的证据收集制度论析

　摘　要：大陆法系各国证据的收集主要通过当事人向法院提出申请，由法院发布文书提出命令等方式来完成。近年来大陆法系各国日趋重视证据收集的作用，学理与判例创制了证明妨害、协作查明事实义务以及真实与完全陈述义务等支配证据收集制度的法理，扩大了文书提出义务的范围，赋予证据保全以证据开示的功能，并通过宽泛的秘密特权的规定限制法官在证据收集中的自由裁量。强调书证的早期自主开示，代表了大陆法系证据收集制度的发展趋向。

　　关键词：民事诉讼，证据收集，文书提出命令，秘密特权

　　证据制度在民事诉讼中占有重要地位，而证据的收集则是证据制度的前提和基础。当事人收集证据的手段不完备，法院就难以对争议的事实作出正确的认定，进而影响当事人实体权利的实现。因此，为当事人收集证据提供程序保障，使当事人能够从相对方或第三人手中收集到相关的信息和证据，成为确保审判正当性的重要举措。在我国，始于二十世纪八十年代末期的民事审判方式改革将强化当事人的举证责任，弱化甚至取消法院的职权证据调查作为改革的重点之一，近年来陆续出台的相关司法解释亦体现了这一重点。①

　　强调当事人的举证责任应当以为当事人收集证据提供程序保障为前提，而我国民事诉讼立法及相关的司法解释对此却语焉不详。②近年来学界与实务界对证据制度的改革倾注了相当的热情，就证据收集制度而言，美国的证据开示制度受到了广泛的关注，无论是学者的改革设想，还是实务部门的多种尝试，均在一定程度上带有证据开示制度的烙印，而对大陆法系代表性国家的相关制度却少有论及。尽管我们不能完全断言我国民事诉讼体制应划归大陆法系模式，但至少接近大陆法系却是不争的事实。因此，了解大陆法系证据收集制度的现状及发展趋势，对于我国证据收集制度的建构无疑具有重要借鉴意义。

　　一、证据收集制度的法理透视

　　与英美法系国家相比，大陆法系国家不存在以国家强制力保障的当事人直接获取对方当事人及诉讼外第三人处的相关证据的证据开示制度。虽然基于辩论主义，提出证据属当事人的责任，当事人不能提出证据证明自己的主张将导致败诉的后果，但这种证据提出责任是通过向法院提出证据申请的方式加以实现的。除当事人将自己掌握的有利于己的证据向法院提出外，如果证据为对方当事人或诉讼外第三人所有，当事人只需向法院提出证据申请即完成证据提出责任，法院通过发布文书提出命令等方式实施证据的收集。这种证据收集机制的形成与大陆法系民事诉讼体制密切相关，正是断续开庭的审理方式、法官即负责事实认定又负责法律适用及以法官询问为主的证据调查模式等大陆法系民事诉讼的这些特性决定了其与英美法系证据收集机制的重大差异。[1]与英美法相比，这样一种证据收集机制减轻了当事人的负担，有利于使当事人提出的证据限定在法院认为解决争议所必要的范围内，能够避免英美法由当事人控制的证据开示可能导致的诉讼的延迟和费用的高昂。[page]

　　但是，与英美法广泛的证据提供义务相比，长期以来，受大陆法系传统诉讼理念的影响，对方当事人与诉讼外第三人提供证据义务的范围相当有限。支配大陆法系证据收集的传统理念认为，依据辩论主义，当事人具有主张责任，为了证明有利于己的事实必须提供证据。为此，就有利于己的事实进行主张，举证的当事人在查明事实中必须努力，相对方对查明事实没有协助的义务。而且，利害关系人为了追求自己的利益，更容易为发现真实而努力。这一传统理念在大陆法系各国非常普遍。在这一理念支配下，大陆法系强制性的证据收集方法仅仅限于诸如文书提出命令等，而且其范围也相当狭窄。可以说，在大陆法系各国，立法上并没有准备援助当事人积极收集证据的制度。[2]不过，近年来，随着对集中审理的重视和证据法领域的武器对等原则的强调，大陆法系各国日趋重视证据收集的重要作用。为弥补证据收集手段的不足，学理与判例创制了支配证据收集制度的法理，主要包括证明妨害法理、协作查明事实义务以及真实陈述与完全陈述义务等。

　　在德国，为了弥补现行法的不足，实务通过判例创造了证明妨害法理。所谓证明妨害，是指不负证明责任的当事人因妨害对方利用证据而导致负有证明责任的当事人陷入证明困难时，对不负证明责任的当事人做出不利的事实认定。关于证明妨害法理的根据，存在着实体法上的违反证据保存义务说；违反诉讼上的协力义务说及违反诚信原则说的对立。通说以当事人之间的诚信原则为根据，主张综合考量妨害行为的样态、证据的价值、其他证据的有无、归责的程度等因素，通过法官自由心证，对妨害人给予某种不利的判断。③近年来德国呈现不断扩大证明妨害范围的趋势，不论证明妨害发生在诉讼中或诉讼之前，也不论妨害者是出于故意还是过失，且证明妨害适用于所有证据方法而不限于书证。[3]由此，不仅补充了有限的文书提出义务，也成为支配证据收集的一般法理。

　　作为确保当事人实质性平等的手段，在德国，近年来，不负证明责任的当事人协助说明义务颇受瞩目。对于负有证明责任的当事人而言，在证据缺失而不能进行充分的主张、举证时，只要能出示其主张大致合理的线索即可，在一定条件下不负证明责任的当事人则要承担有关案情的说明义务。协助说明义务的要件包括负证明责任的当事人就自己权利主张的合理基础提供了明确的线索；客观上存在无法查明事实的状况；事实的解明不存在非难性以及相对方容易说明等。[4]该义务的意义在于，与证明责任的分配无关，在一定条件下要求不负证明责任的相对方进行一定程度的事实说明，而强制其收集、提出证据，从而修正了传统的谁主张，谁举证的观念。当然，由于协助说明义务与辩论主义存在着一定的紧张关系，遭到部分学者的反对，判例也未完全予以肯定。针对否定协助说明义务的批评之声，有学者从宪法上的要求及民事诉讼发现真实之目的出发为协助说明义务寻找依据。还有学者建议修改民事诉讼法的相关条款，从立法上增加协助说明义务的一般规定。[page]

　　除证明妨害及协助说明义务外，德国民事诉讼法中的真实义务与完全陈述义务也发挥了信息开示与证据收集的功能。这两项义务要求当事人在诉讼过程中就事实状况为真实而完全的陈述，它意味着当事人对于事实与证据资料的处分自由受置于真实陈述的限制。通过当事人的真实与完全陈述，尤其是在诉讼早期诉讼文件的交换，从中发现证据线索，开示相关信息；也使当事人与法院三方之间能够尽早就案件争议的状况形成共通的认识，有利于集中审理与促进诉讼。在日本，新民事诉讼法课以当事人诚实实施诉讼行为的义务，体现在证据收集层面，当事人的真实义务与协助查明事实义务得到立法的认可。协作查明事实义务为宪法保障下的裁判请求权的附随义务，即国民在利用作为国家制度的诉讼之际，与国家保障国民裁判请求权相关，国民也负有对公正、迅速地裁判进行协助的义务。[5]

　　二、证据收集的方法

　　与英美法系相比，大陆法系各国证据收集的方法极其有限，主要包括文书提出命令与证据保全等。此外，法院依职权调查证据也是帮助当事人收集证据的方法之一。

　　（一）文书提出命令

　　在大陆法系国家，作为向对方当事人或诉讼外第三人收集证据的最主要手段，是文书提出命令制度。在大陆法系，几乎所有的国家都程度不同地规定了当事人和法官享有要求或命令提出文书的权限，虽然它是作为程序初期阶段证据调查的一环来加以规定的，但可以认为它与英美法系广泛存在的证据开示程序功能相同。[6]

　　在德国，民事诉讼法中的文书提出义务所涉及的文书范围相当狭小，仅限于当事人在诉讼中引用过的文书。而实务中大量文书的强制提出主要依据实体法的资讯请求权。在德国的民事实体法中，有很多条款规定民事主体在发生争议时有权要求相对方提供与争议相关的文书，据此，在民事诉讼中，当事人可申请法院发布命令，要求对方当事人提出有关文书；而对诉讼外第三人掌握的相关文书，通过单独提起请求交付文书的诉讼获得。这一制度弥补了德国文书提出命令制度所涉及的文书范围过于狭小的缺陷，使当事人广泛收集证据变得更加容易，也体现了德国证据收集制度程序法与实体法并存的特征。德国近年来通过在专利法、著作权法、商标法、半导体保护法以及环境责任法中创设新的资讯请求权，使资讯请求权的范围进一步扩大。值得提及的是，于2002年开始施行的德国民事诉讼修正法明确了对不负证明责任的一方当事人与诉讼外第三人课以诉讼法上的文书提出义务的规定，④从而使文书提出义务摆脱了实体法的束缚。[page]

　　日本民事诉讼的审理结构与德国相似，收集证据的手段也是极其有限。为了充实审理，促进诉讼，实现以争点为中心的审理，1990年修改民事诉讼法的重点之一即为扩充证据收集手段。在修改的过程中，引进英美法证据开示制度的主张在一些学者中引发共鸣，不过立法并没有完全引进证据开示。究其原因，主要源于对美国证据开示需要花费庞大的费用和时间，而且至今也未找到抑制其滥用的有效措施的担忧。尤其是日本并不实行律师强制代理制度，基础制度的不充分，抑制了证据开示制度的导入。[7]最终新法只是在旧法的延长线上，充实了证据收集方法。而最重大的变革就是扩大了文书提出义务的范围，凡是当事人或诉讼外第三人所持有的与诉讼相关的不属于秘密特权或专为持有人使用的文书，持有人均负提出义务，从而使文书提出义务如同证人作证义务一样，成为文书持有人的一般义务。

　　（二）证据保全

　　大陆法系各国证据收集的另一重要方法是证据保全。与我国民事诉讼法中的相关制度类似，证据保全是在证据有可能灭失或使用困难时预先对证据进行调查的制度。证据保全制度本来的功能在于保全证据。不过，由于在起诉前也可以进行证据保全，这些事实以文书的形式被固定并得到确认。加之通过证据保全，收集没能掌握的证据方法，从中了解新的事实，也起到了将相对方所掌握的信息向举证人开示的作用。这种确认事实和证据开示功能成为证据保全的派生功能并受到重视。在德国，1990年民事诉讼法的修改扩大了证据保全的范围，放宽了申请的条件。诉前证据保全的广泛适用既发挥了保全证据的功能，也使避免诉讼成为可能。

　　日本旧法中的证据保全，至少从条文上看仅具有保全证据的功能，但审判实务承认证据保全的证据开示功能。学说对证据保全的证据开示功能也给予积极的评价，并认为其具有预防诉讼、促进和解和简化争点的优点。虽然新民事诉讼法并没有对证据保全的规定作实质性的变更，但新法修改的目标之一就是扩充证据收集程序，在围绕争点的集中审理的程序构造中，保障当事人享有充分的主张、举证权利乃是程序保障的重要内容。基于此，学者主张作为程序法上能够进一步获取相关信息的手段，应认可证据保全的开示功能。[8]

　　（三）主张与证据的审前交换

　　如果说前述两种方法是当事人取得证据的方法，那么通过记载主张与证据的准备书状的审前交换则具有自主开示证据的意味。

　　德国民事诉讼法第282条第2款规定，声明以及攻击防御方法，如果对方当事人不预先了解就无从对之有所陈述时，应该在言词辩论前，以准备书状通知对方当事人，使对方当事人能得到必要的了解。日本民事诉讼法及最高法院的民事诉讼规则规定当事人应在口头辩论日前交换详细记载主张与证据方法的准备书状。当然，这里的开示与英美法中的自主开示不可同日而语，因为后者开示的范围还包括不利于己的证据，而且开示的目的在于进一步收集证据。而准备书状的交换所开示的证据是将在法庭上提交的有利于己的证据，开示的目的在于为口头辩论作准备，侧重于从程序上保障当事人的辩论权。[9]不过，主张与证据的交换能够为当事人提供进一步收集证据的线索，从这一点上说，也可以肯认其作为证据收集的方法之一。[page]

　　前述证据方法的交换，在德国，通常仅限于书证的交换。日本民事诉讼法也规定是重要的书证复印件的交换。但在日本的实务中，将证人的陈述内容预先记载于书面，作为书证向法院提出，并在当事人之间交换的方式被广为使用。陈述书的功能包括代替主询问的功能、证据开示功能、促进事前准备的功能和固定主张的功能等，其中最为重要的是前两种功能。[10]代替主询问的功能体现在由于事先了解主询问的内容，能够确保询问围绕真正的争点来进行，缩短了主询问的时间，使反对询问能够充分进行。而证据开示功能体现在通过当事人将自己所了解的信息在诉讼早期的自主开示，使法院与对方当事人更容易了解案情，从而有助于争点的整理。与代替主询问功能相比，陈述书的证据开示功能更受瞩目。陈述书的广泛利用被期待能够发挥早期收集信息的作用。与此相伴，陈述书也要求能够尽早提出。

　　为使当事人能够尽早提出主张与证据，做好准备，在日本，新民事诉讼法参考了美国证据开示制度中的质问书制度，创设了通过书面方式要求当事人回答有关问题的当事人照会制度。它打破了日本旧民事诉讼法收集证据须经法院的传统做法，开辟了当事人之间直接收集证据和信息的新途径。但由于没有规定不回答的后果，该制度的实效性还有待观察。新民事诉讼法施行后来自实务的调查表明，在对方当事人拒绝回答时，当事人习惯于向法院提出请求，通过法院要求相对方作出解释与说明使问题得到解答。[11]

　　（四）法院依职权调查收集证据

　　大陆法系各国虽然在诉讼资料的收集层面坚守辩论主义，法院不能依职权主动调查收集当事人没有提出的证据，但该原则在大陆法系并不绝对，各国均在一定程度上认可法院依职权调查收集证据。在德国，法院的职权证据调查广泛存在，除证人必须由当事人提出，法院不能依职权主动调查当事人未提出的证人外，其他的证据方法法院均可依职权进行调查。⑤不过，即使法院通过证据调查收集到当事人未主张的事实，也不能依此作为裁判的根据。日本民事诉讼法以德国法为范本，在许多方面都留下了德国法的痕迹，法院的职权证据调查也是如此。虽然1948年民事诉讼法的修改取消了职权证据调查的规定，但涉及公益事项或调查具有紧迫性、补充性时，也不排除法院依职权调查证据。⑥当然，在以辩论主义为基调的大陆法系国家，法官的职权证据调查仅仅处于补充性的地位，作为与辩论主义下当事人提出证据相配套的证据获得手段，职权证据调查的范围是相当有限的，各种证据调查手段的采取，都或多或少地体现了在增强法官认知事实的能力与不得损害当事人程序主体地位之间寻求平衡。而在实务中，大陆法系的法官更是非常节省地行使着这一权力。比如，在日本，这种职权证据调查在实务中很少进行，甚至有关职权探知的事项，也往往是法官通过行使释明权促使当事人举证。[page]

　　三、证据收集的重要限制-秘密特权

　　事实的认定是法律适用的前提和基础，为此，不遗余力地收集证据以求得胜诉的结果便成为当事人所追求的唯一目标。但如果因证据的收集可能侵犯法律所保护的利益，就要受到秘密特权的限制。所谓秘密特权，是指基于维护特定人之间的信赖关系以及个人隐私和公共利益等的需要，允许有关人员拒绝提供证言和文书的权利。秘密特权范围的设定取决于通过秘密特权所要保护的利益与发现真实之间的价值衡量。在大陆法系，秘密特权主要表现为证人的证言拒绝权。不过随着文书提出义务范围的不断扩大，秘密特权的限制也包括书证的收集。如日本新民事诉讼法第220条第4款规定文书符合证言拒绝权的情形时，持有人不负提出文书的义务。

　　与英美法系相比，大陆法系各国立法对秘密特权的范围规定得比较宽泛，涉及因身份关系、职业关系而产生的特权；公务秘密特权以及企业秘密特权等多方面的内容。广泛的秘密特权的限制其实质是为了对法官在证据收集层面过于宽泛的自由裁量权的制约。德国民事诉讼法第383条、第384条就证人的证言拒绝权作出规定。日本有关证言拒绝权的规定与德国大致相同，不过也存在若干差别，主要表现在所规定的情形更为具体，享有证言拒绝权的主体较德国更为广泛。对于证人是否应享有证言拒绝权，法院有自由裁量权。关于裁量的基准，日本的判例、学说认为应对秘密特权所保护的关系人的利益与发现真实的要求进行比较衡量，并参考该证据的重要性、必要性、其他证据代替的可能性以及审理对象、秘密的种类等经综合考量作出最终的判断。[12]

　　除日本和德国外，其他大陆法系国家也都有证言拒绝权的规定，如法国民事诉讼法第206条，意大利民事诉讼法第247条都规定证人就涉及直系血亲、姻亲者的询问可以拒绝提供证言。

　　四、证据收集制度的发展趋势

　　如前所述，在大陆法系，并不存在英美法系的开示程序，证据的收集由当事人提出申请，法院调取证据。这种职权收集证据模式一方面节约了当事人收集证据的成本，避免了因当事人主导的证据开示所带来的诉讼拖延；另一方面，证据提供义务范围的有限性与证据申请相关性的标准过高，一定程度上也造成当事人接近证据的困难。收集信息渠道不畅，当事人不能在诉讼的早期就争点形成共通的认识，只能通过间断的听审获得信息并不断提出证据调查的申请。为此，作为强化集中审理的举措之一，德、日等大陆法系国家对证据收集制度进行改革，重点是扩充证据提供义务的范围，为当事人取得相关信息与证据提供法律上的保障。在德国，不允许单纯否认，在包括诉状与答辩状在内的准备书状上，要求记载主要事实与间接事实，并提供证人名单与书证的副本，通过准备书状的交换在当事人之间进行简易的证据开示。⑦尤其是1990年独立证据保全程序的导入与实体法中诸多资讯请求权的增加，不仅使获得相关证据成为可能，更为重要的是能够取得有关权利被侵害的事实的信息，有利于促进当事人的和解。资讯请求权功能的变化，至少在实体法领域已经显示出接近英美法系开示程序的征兆。[13][page]

　　与德国相比，日本在1990年修改民事诉讼法的过程中，更是将证据收集制度的改革作为民事诉讼法修改的支柱之一。新民事诉讼法取消了对文书提供义务范围的限制，增加了旨在诉讼的早期收集相关信息的当事人照会制度。虽然新民事诉讼法从总体上沿袭了大陆法系的证据收集模式，但无须法院介入而由当事人之间直接收集信息的当事人照会制度的导入已透出证据开示的曙光。而实务中，要求记载包括主要事实、间接事实与背景事实以及相关书证在内的准备书状的自动交换和记载证人证言的陈述书的使用等制度接近英国的相关制度，实质上发挥着证据开示的功能。实际上，在修改民事诉讼法的各种提案中不乏证据开示的主张，即使在新世纪日本司法改革审议会有关民事诉讼法修改草案中亦有诉前当事人照会的类似证据开示的内容。[14]当然，上述证据开示的主张仅仅停留在探讨阶段，还未上升到立法的高度。不过，可以预料的是，即使日本引进证据开示制度，也会区别于美国的宽泛的证据开示制度。如有学者主张证据开示程序应有法院的积极参与；也有的学者提出借鉴英国的自主开示制度，但不是完全的照搬，应根据日本的情况进行适当的改进，如根据诉讼的类型预先明确哪些诉讼资料应属自主开示的范围，以减少自主开示的争议。在日本，类似的做法已经在实务中有所反映并有逐步推广的趋势。[15]

　　当然，并不能就此断言大陆法系国家证据收集制度将发生实质性的改变，因为证据收集制度与司法体制、诉讼观念、诉讼文化等因素密切相关，并受这些因素的影响。[16]牵一发而动全身，周边制度未发生大的变化，证据收集制度的实质改变未必能收到预期的效果，反而可能会带来新的混乱，况且英美法系的证据开示制度本身也处在不断变革之中。或许这也正是日本新民事诉讼法没有采纳证据开示制度，而基本维持原有的证据收集体制的原因。但不容否认的是，在以充实审理、促进诉讼为目标的德、日民事诉讼改革中，为了使当事人与法院能够就争点尽早形成共通的认识，进而实现审理的集中化，扩充证据与信息的收集手段便具有重要的作用。不过，面临的问题相同，解决问题的手段未必相似。德国似乎更倾向于强化法院的释明义务以弥补信息开示的不足，这一点已在新近民事诉讼法修正案中得到体现。而在日本，审理结构的变化为证据开示的采行提供了契机。值得注意的是，1990年代中期公布的《欧洲民事诉讼法提案》，有关证据与信息的收集制度更接近于英国的自主开示程序，强调书证的早期自主开示，这或许代表了大陆法系证据收集制度的发展趋向。

　　注释：

　　①参见最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（1998年7月11日）；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下注释及正文中简称《证据规定》）（2001年12月21日）。

　　②与民事诉讼法相比，最高人民法院《证据规定》增加了当事人申请法院调查收集证据的程序性规定，但鉴于《证据规定》进一步缩小了当事人申请法院调查收集证据的范围，因而不能就此断定当事人收集证据制度趋于完善。

　　③ [日]小林秀之。新证据法[M].日本：弘文堂，1998：140.比如在交通事故损害赔偿案件中，被告不告知同行者的姓名、住所而对受害人收集证据采取非协助态度即认定属证明妨害而支持原告的主张。

　　④《德国民事诉讼法改正法》（ZPO-RG）第142条第1款规定，法院可以命令当事人或第三人提出其所占有或当事人一方引用的书证或其它书证；第2款规定诉讼外第三人在其提出没有期待可能性或有证言拒绝权的情形时，不负提出的义务。参见[日]敕使川原。2001-2002德国民事诉讼法的修改[J].早稻田法学，2002（3）。

　　⑤德国民事诉讼法中的职权调查证据表现在：（1）命令当事人提出文书、物件（见第142条、第143条之规定）；（2）命令进行勘验、鉴定（见第144条之规定）；（3）依职权询问当事人（见第448条之规定）；（4）依职权调查公文书（见第273条第2款第2项之规定）。

　　⑥日本民事诉讼法依职权调查证据的规定包括：（1）命令当事人提出文书或其他物件（见第151条第1款）；（2）命令进行勘验、鉴定（见第151条第1款第6项、第218条、第233条）；（3）委托调查（见第186条规定）；（4）依职权询问当事人（见第207条）；（5）依职权调查公文书（见第228条第3项）；（6）诉讼系属中的证据保全。

　　⑦[日]石神均。争点整理的方式与方法[J].日本律师协会德国民事诉讼视察团。德国民事诉讼的实态[Z].日本：成文堂，1995.178。

　　参考文献：

　　[1][美]米尔建·R·达马斯卡。漂移的证据法[M].李学军等译。北京：中国政法大学出版社，2003。

　　[2][日]山下孝之。证据收集方法的扩充[J].自由与正义，1992（12）。

　　[3]许世宦。证明妨碍[J].月旦法学杂志，2001（9）。

　　[4][日]伊藤真。开示程序的理念及意义[J].判例泰晤士，1992（8）。

　　[5][日]松村和德。新民事诉讼法注释（1）[M].日本：成文堂，1998.81。

　　[6]陈刚。传统与规律：法系视角下的民事诉讼制度发展趋势[J].陈刚。比较民事诉讼法[C].北京：中国人民大学出版社，2001。[page]

　　[7][日]竹下守夫等。研究会。新民事诉讼法[Z].日本：有斐阁，1999。

　　[8][日]町村泰贵。证据保全制度的机能[A].[日]青山善充，伊藤真。民事诉讼法的争点[C].日本：有斐阁，1998.229。

　　[9][日]竹下守夫等。研究会。新民事诉讼法[Z].日本：有斐阁，1999.165。

　　[10][日]本间靖规。收集人证中的直接主义与书面的利用[J].[日]松本博之，宫崎公男。讲座新民事诉讼法（2）[C].日本：弘文堂，1998：193-194。

　　[11][14][15][日]高桥宏志等。座谈会。面向民事诉讼法的改正[J].法律家，2002（9）。

　　[12][13][日]春日伟之郎。证据收集程序[J].判例泰晤士，1994（1）。

　　[16]黄松有。证据开示制度比较研究[J].政法论坛，2000（5）。6。