职能管辖若干问题研究（之二）

第二，如何理解侵犯知识产权案件中的“严重危害社会秩序和国家利益”。刑法第三章第七节侵犯知识产权罪中的7个罪名中， 均无“严重危害社会秩序和国家利益”的规定。其实刑法中使用这种提法的仅有刑法第246条关于侮辱罪和诽谤罪的规定。虽然侮辱罪、 诽谤罪是告诉才处理的，但是“严重危害社会秩序和国家利益”的除外。六部门联合规定使用这种提法源于1996年12月20日最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第1 条第（二）项中关于直接受理的侵犯著作权案和假冒注册商标案中规定的。那么严重危害社会秩序和国家利益如何理解？《解释》未予以明确，我们认为如今要明确这一问题，不能仅局限于侵犯著作权案和假冒商标案来考虑，而应当着眼于整个侵犯知识产权案中的7个罪名。以便得出比较准确、全面的结论。 从司法实践来看，有下列情形之一的，应当认定为属于侵犯知识产权罪中的“严重危害社会秩序和国家利益”的行为：（1）非法获利数额巨大， 个人非法获利在10万元以上，单位非法获利在50万元以上；（2 ）侵犯国家重要知识产权，如国内国际驰名商标、党和国家领导人的专著造成恶劣政治影响和国际影响的；（3）多次实施侵犯知识产权的行为， 虽经处罚仍不思悔改，在当地造成恶劣影响的；（4 ）侵犯知识产权的行为给权利人造成巨大损失的；（5）侵犯知识产权引起群众强烈不满， 造成社会动荡的；（6）侵犯知识产权时间长、手段隐蔽、跨地区进行， 造成的危害涉及面广的。

　　尽管我们从司法实践出发进行了上述概括，但这种概括也难以全面、具体，执行起来也不好一一对号入座。所以，我们认为，作为操作性很强的刑法不宜过多使用“严重危害社会秩序和国家利益”这种抽象的定义。在划分公安机关与人民法院在直接受理侵犯知识产权案件上的分工时，最简便易行的是以法定刑为标准。即侵犯知识产权的行为凡是可能判处3年以下有期徒刑的，由人民法院直接受理；凡是可能判处3年以上有期徒刑的，由公安机关直接立案侦查。这是因为在侵犯知识产权罪的7个罪名中都有3年以下徒刑这一量刑档次，而且假冒专利罪、销售侵权复制品罪的最高法定刑就是3年有期徒刑。所以， 我们完全可以采用这个便于操作的标准，避免围绕抽象的概念花费工夫，做无益的文章。这个建议希望为司法实际部门接受。事实上，六部门联合规定第4 条第（8）项也是按三年有期徒刑为分水岭， 确定公安机关与人民法院在直接受理案件上的分工的。

　　第三，将侵犯商业秘密罪列入为人民法院直接受理的案件不妥当。侵犯商业秘密罪，是指采用不正当的手段，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密的行为之中，最基本、最常见的是“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。对这种侵犯商业秘密的行为的隐蔽性、强暴性，非动用侦查手段开展周密细致的侦查工作难以有效地揭露犯罪，证实犯罪，不仅如此，其侵犯商业秘密的行为如“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露使用允许他人使用其所掌握的商业秘密，”都需要进行必要的侦查，甚至动用特警，使用耳目破案，这都只能由公安机关来完成，人民法院难以实施侦查手段，因为刑事诉讼法在将原刑事诉讼法第109条转化第158条第2款时， 就已将人民法院的搜查权删除。所以，我们认为由人民法院直接受理侵犯商业秘密案不妥。[page]

　　第四，将可以判处3年以下有期徒刑的侵犯公民人身权利、 民主权利罪、侵犯财产罪列入自诉案件不妥。

　　首先，六部门联合规定第4章第（8 ）项的规定与刑事诉讼法第174条第（1）项的规定不符。刑事诉讼法第174条第（1 ）项规定可以适用简易程序的情况，虽然在法定刑上限定在3年以下有期徒刑， 但同时要求必须是公诉案件，做到事实清楚、证据充分，还要经过人民检察院建议或者同意适用简易程序的，才能适用简易程序。这说明适用简易程序的不仅限于3年以下有期徒刑这一个条件，同时还必须是公诉案件， 有事实和证据方面的要求和人民检察院的意见。

　　其次，刑法第四、五章中的侵犯公民人身权利、民主权利罪和侵犯财产罪需要侦查机关的侦查。一方面这些犯罪中既有暴力性，如非法拘禁罪；又有实施的秘密性，如盗窃罪。这些都需要侦查机关进行必要的侦查，即使被害人明知犯罪嫌疑人而提出控告的，也需侦查机关动用警力制止犯罪或采用侦查手段收集证据，揭露犯罪证实犯罪。另外，在司法实践中，犯罪嫌疑人往往隐藏其罪行，案件受理之初，可能才“小荷才露尖尖角”，但随着诉讼的进行，则“拔出萝卜带出泥”，案件难度增大，再由法院移送给侦查机关侦查，有悖诉讼经济原则。更重要的是法院直接受理的案件越多，越易导致侦审不分、控审不分。

　　最后，尽管六部门联合规定中明文规定，人民法院直接受理被害人有证据证明的轻微刑事案件后，对于其中证据不足、可由公安机关受理的，应当移送公安机关立案侦查。这样规定易导致司法实践中公安机关与人民法院互相推诿扯皮，不利于保护公民合法权益。过去司法实践中令人头痛的伤害案件，往往法院以证据不足要求公安机关侦查，公安机关以属轻伤由法院受理而拒绝侦查，往往一起伤害案要旷日持久地拖下去，如今又增加了这么多两头受理的案件，恐怕扯皮的问题还会增多，尽管六部门联合规定，要求“被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。”如果是多名被害人，有的被害人向法院起诉，有的向公安机关控告，同一案件中的被害人有多头起诉权，两个机关都受理必然给侦查或审判工作带来诸多不便。另外六部门联合规定中的上述规定与刑事诉讼法第171条第（2）项的规定不协调。既然刑诉法明文规定，缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。为什么又要移送公安机关侦查呢？

　　基于上述原因，我们建议，属于刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件（除侮辱、诽谤案外），应当仍由公安机关直接立案侦查。不宜由人民法院直接受理。检察机关的审查逮捕和起诉部门，对公安机关立案侦查的上述案件应当给予支持，不应以此规定为由不予配合。[page]

　　第五，拒不执行判决裁定罪不仅应由公安机关立案侦查，而且原审法院也应当回避。

　　1994年3月30 日最高人民法院《关于审理刑事案件程序的具体规定》第3条曾把“抗拒执行判决裁定的案件”， 规定为人民法院直接立案审理的案件。实践证明，人民法院直接受理拒不执行判决、裁定案件，往往是自控自审，难以保证案件审理的公正性，即使法院确实依法公正处理了案件，也难以消除当事人的不信任心理，引起不必要的上诉或申诉。因此，六部门的联合规定明确指出，“拒不执行判决裁定罪由公安机关立案侦查。”我们认为这是十分必要的，但还不够，还应当进一步明确原审法院应当回避。公安机关侦查终结移送起诉时，应当由其他法院审理此案，不应由原审法院审理，以保证案件得到客观公正的审判，消除当事人的不信任心理，避免不必要的诉讼。

　　第六，重婚案件不是绝对的自诉案件。

　　1983年7月26日最高人民法院、最高人民检察院、 公安部下发的《关于重婚案件管辖问题的通知》要求，对于被害人提出控告的重婚案件，由人民法院直接受理。对于被害人不控告，而由人民群众、社会团体或有关单位提出控告的重婚案件，由人民检察院审查决定应否对该案件提起公诉。上述通知精神是针对1979年12月15日最高法院、最高检察院和公安部联合发出的《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》，将重婚案件列为不需要进行侦查的轻微的刑事案件，规定由人民法院直接受理后各地不断发现有重婚案件的被害人（重婚者的配偶）由于种种原因不提出控告。对于这种没有原告的重婚案件，人民法院无法受理，也无法依照刑诉法规定的程序和制度进行审判，致使重婚者逍遥法外，逃避了法律制裁。为了解决这一问题，两高一部发出了上述通知。如今六部门联合规定仍然把重婚案件作为自诉案件，但未提及可否转公诉的问题。我们认为重婚案件不是绝对的自诉案件，如果出现上述通知要求的情况检察机关应当受理人民群众、社团或有关单位的控告，决定对重婚案件是否起诉。另外，根据1989年12月8 日最高人民检察院《关于重婚案件移交控告申诉检察部门查处的通知》要求，从1990年1月1日起，对于被害人不控告，而由人民群众、社会团体或有关单位提出控告的重婚案件，由法纪检察部门移交控告申诉检察部门负责查处。

　　（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。

　　有人称这类案件为“公诉转自诉”。我们认为，这是一种公诉不诉，自诉启动的诉讼形式。立法的目的在于解决公民告状难的问题，以充分保障被害人的诉讼权利，更好地维护被害人的合法权益，发挥人民群众的监督作用，督促公安机关和人民检察院积极追究犯罪，避免有案不立、有罪不究、以罚代刑等放纵犯罪现象的发生，使公安机关和人民检察院更好地履行自己的职责。尽管人们对刑事诉讼法设立此种自诉案件的认识不一致，持反对观点的人们认为，从被害人自行起诉的私诉形式发展到今天这种公诉形式是人类诉讼文明史的一大进步。国家司法机关代表国家追究犯罪是刑事诉讼发展的必然趋势，如今再扩大自诉的范围无疑是在倒退。而且扩大自诉范围就意味着法院自控自审的问题增多，与刑事民主化、科学化背道而驰。我们认为，持这种观点的人的出发点是好的，希望减轻被害人的讼累，充分发挥公安机关和检察机关的职能作用。但是，我们必须从实际出发，清醒看到群众告状难的问题，尽量为被害人讨个说法提供法律保障。在日本的准起诉程序、德国的强制起诉制度，都在于保护被害人的合法权益。当然，尽管刑事诉讼法规定了这种自诉形式，我们仍然应当研究敦促公安机关和人民检察院依法履行职责的有效途径，采取必要的措施，确保公诉途径畅通。[page]

　　对于这种自诉案件有下列问题需要研究：

　　第一，对侵犯被害人人身、财产权利的行为，不应仅局限于刑法第四章侵犯公民人身权利罪、第五章侵犯财产罪。刑法其他章节中涉及公民人身权利、财产权利的犯罪，如生产、销售伪劣商品罪、强迫卖血罪、医疗事故罪、非法行医罪等，也可以成为自诉案件。

　　第二，刑事诉讼法第145条规定的， 被害人对人民检察院不起诉决定不服而直接起诉的，也属于刑事诉讼法第170条第（3）项规定的自诉案件的范围。因为，人民检察院的不追究行为，包括不起诉，或者既包括不批捕，也包括不起诉。

　　第三，公安机关和人民法院只对共同犯罪案件中的部分犯罪嫌疑人追诉，被害人可否对另外未被追诉的犯罪嫌疑人提起自诉？我们认为是可以的，因为不全部追究犯罪嫌疑人，必然影响被害人权益的保护。问题是当这种公诉与自诉同时起诉到法院时，法院如何处理，是合并处理，还是分开处理，是由同一个合议庭或审判员审判，还是分别由不同的合议庭、审判员审判。我们认为，为了便利诉讼，应当由同一个审判组织进行审理。因为适用刑事诉讼法第170条第（3）项的自诉案件，一般不采用简易程序，而由合议庭进行审理。由一个合议庭进行审理，便于了解情况，提高审判效率，对案件进行正确定罪量刑。在审理方式上，可以同时进行，即公诉与自诉案件同时审理，公诉案件由检察官起诉，自诉案件由被害人起诉，被告人是同案的共同被告人，也可以先公诉后自诉，即合议庭在审判完检察官起诉的部分共同被告人后，再审判被害人起诉的另一部分被告人。只有这样才不会因为公诉而排斥自诉，被害人的合法权益才能切实得到保护。

　　第四，人民法院受理被害人起诉后，公安机关或人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。虽然刑事诉讼法第145条仅规定， 对不起诉案件，被害人不服向法院起诉，法院受理案件后，人民检察院应当将案件材料移送人民法院。但是，实践中有些案件在侦查阶段被公安机关撤掉，侦查中收集的材料仍保留在公安机关。根据刑事诉讼法第145 条的立法精神，公安机关应当将保存的有关案件材料移送人民法院。以便人民法院审判这种公安机关不追诉，被害人自己直接起诉的案件。

　　第五，这种自诉案件不适用调解，是否适用反诉问题。刑事诉讼法第172条规定，“本法第170条第（3）项规定的案件不适用调解。 ”这是因为此类自诉案件是由公诉案件转化而来的，本质上是公诉案件，只因公安机关和人民检察院在不予追究的情况下，被害人才向法院起诉，所以不能适用调解。那么被害人与被告人能否自行和解？被害人能否撤诉？在自诉案件中，被害人与被告人可以自行和解，当事人自行和解的，应当记录在卷。对于这类公诉性质的自诉案件，人民法院对被害人与被告人自行和解的，应当持慎重态度，认真审查和解的内容是否有利于维护被害人的合法权益、有无威胁和欺骗的情况。如果被害人在审判过程中提出撤诉申请的，人民法院应当查明撤诉是否出自被害人自愿。如果没有威胁、利诱的情况，应当准予撤诉。因为刑事诉讼法第172 条只对这类自诉案件的法院调解作了禁止性的规定，但对被害人与被告人自行和解或者撤诉没有限制，应当理解为是准许的。[page]

　　关于这类自诉案件是否适用反诉，我们认为，此类自诉案件一般不适用反诉的规定。因为此类自诉案件实质是公诉性质的案件，而要使反诉的内容与本案有关，往往会超出人民法院直接受案的范围，所以，不宜适用反诉的规定。

　　第六，法人被害人可否按刑诉法第170条第（3）项的规定直接向法院起诉。我们认为被害人可以是自然人，也可以是法人。在社会主义市场经济条件下，明确法人的被害人地位，对于维护法人的合法权益，惩治侵犯法人财产权利的犯罪具有重要作用。尽管法人不像自然人那样具有完整的人身权（法人也有自己的名称权等），但它具有财产权。如果法人的财产权受到侵害，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的，法人被害人也有权向人民法院起诉，人民法院应当受理。