宽严相济视野下的网络裸聊行为分析

摘要:宽严相济刑事政策是刑事立法和司法的灵魂，它对于一个国家的刑事法治建设具有重要的意义，它是一定社会对犯罪反应的集中体现。本文首先对宽严相济刑事政策作了一个详细的概述，然后根据宽严相济刑事政策理论对在网络新时代下发展起来的网络裸聊行为进行定性、分析，具有重要的指导作用。

关键词：宽严相济刑事政策；概述；裸聊；行为分析；意义
Abstract：The criminal policy of tempering justice with mercy is the soul of criminal legislation and criminal justice,it is vital for a country’s legal construction, and it is a concentrated reflection of community response to crimes.This paper make a detailed summarize about criminal policy of tempering justice with mercy firstly,and then according to the theroy of criminal policy of tempering justice with mercy,analyzing and definiting web-nude chat which developping in a new era of Network, which has a great significance to criminal legislation and criminal justice.

Key words: the criminal policy of tempering justice with mercy; summarize; web-nude chat; behavioural analysis; significance.

宽严相济刑事政策是我们党和国家的重要刑事司法政策，是司法机关正确执行国家法律的重要指针。贯彻宽严相济的刑事政策，对于实现法律效果与社会效果的有机统一，最大限度的增加和谐因素，最大限度减少不和谐因素，促进社会主义和谐社会建设，有着重大的现实意义。

1．宽严相济刑事政策的历史渊源
宽严相济形势政策思想在我国古已有之，如“上下比罪，无僣乱辞，勿用不行，惟察惟法，其审克之！上刑轻适，下服；上刑适重，上服。轻重诸罚有权。刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要。”[1]说明针对犯罪人的罪行不同，各种刑罚的轻重允许存在灵活性，即刑罚可以时轻时重，完全是处于处罚犯罪人所犯罪之需要，刑罚轻重应以社会上存在的犯罪态势适时而变。
宽严相济刑事政策在我国有着深厚的历史渊源，然而，在我国长达两千多年的封建社会中，其法制思想历来都是从上严刑峻法的，虽然可能在某一历史时期包括刑事政策在内的社会政策相对趋向宽和，但总体而言，还是倾向于以重刑主义作为主导理念的，而这种理念对我国的立法部门及司法机关仍或产生或多或少的影响，如在制定刑法的过程中过多地规定死刑的罪名，从而使我国刑法成为一部重刑法典。[2][page]

2．对宽严相济刑事政策的反思与调整
随着刑事政策在新形势下的集成和发展，我国1979年《刑法》第1条将惩办与宽大相结合刑事政策确认为刑法的制定根据，但是从20世纪80年代开始，我国进入了一个社会转型时期，犯罪浪潮汹涌而来，从此进入了一个严打时期，因此在1997年刑法中删除了第1条关于惩办与宽大相结合刑事政策的规定，但立法者做出了如下解释：惩办与宽大相结合是我们党和国家痛犯罪作斗争的基本刑事政策，而且这一政策已体现在具体规定中，如对累犯、教唆未成年人犯罪规定了从中处罚，对从犯、胁从犯、未遂犯、中止犯和自首立功的犯罪分子规定可以从轻、减轻或者免除处罚，根据罪犯在执行刑法中的表现还规定了减刑和假释，等等。这些都是惩办和宽大相结合刑事政策的具体体现，所以刑法不再单独规定惩办与宽大相结合的政策。[3]
在笔者看来，1997年刑法删除这一规定并非是毫无意义的，1997年刑法修订中之所以删除关于惩办与宽大相结合的刑事政策的规定，主要还是为了给严打刑事政策让路，但是无论从手段还是目的上来说，因为犯罪是社会深层次和转型时期的特殊矛盾造成的，严打只是治标之策而不是治本之道，依靠严打无法实现国家的长治久安。
基于以上对刑事政策的反思，笔者认为应当在总结“严打”刑事政策经验和教训的基础之上，在一定程度上回归惩办与宽大相结合的刑事政策。当然，惩办与宽大相结合的表述因其约定俗成而定型化，在传统话语中，一半认为惩办与宽大想家和刑事政策的内容是：首恶必办，胁不从问；坦白从宽，抗拒从严；立功折罪，立大功受奖。[4]但是这些内容有些已经过时，例如抗拒从严，因其与无罪推定原则存在一定抵触，因而已经受到质疑。[5]其他也不能完全反应惩办与宽大相结合刑事政策的基本精神。因此，宽严相济的刑事政策应时而生。

3．对宽严相济刑事政策的界定与阐述
3.1 宽严相济刑事政策的提出
在2005年12月5日至6日召开的全国政法工作会议上，中共中央政治局常委、政法委书记罗干提出了宽严相济的刑事政策，并指出宽严相济刑事政策是我国在维护社会治安的实践中行政的基本刑事政策。关于宽严相济刑事政策的内容，罗干指出，宽严相济是“指对犯罪区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一”
2006年3月11日，最高人民法院院长肖扬在第十届全国人民代表大会第四会议上所作的《最高人民法院工作报告》爱谈到2006年工作安排时首先提出：“加强刑事审判工作，依法惩罚犯罪。一是坚持‘严打’方针不动摇••••••二是坚持宽严相济的刑事政策，对犯罪情节轻微或具有从轻、减轻、免除处罚情节的，依法从宽处罚。”[page]
2006年12月28日，最高人民检察院发布了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》。该意见指出：“宽严相济是我们党和国家的重要刑事司法政策，是检察机关正确执行国家法律的重要指针。检察机关贯彻宽严相济的刑事司法政策，就是要根据社会治安刑事和犯罪分子的不同情况，在依法履行法律监督只能中实行区别对待，注重宽与严的有机统一，该严则严，当宽则宽，宽严互补，宽严有度，对严重犯罪依法从重打击，对轻微犯罪依法从宽处理，对严重犯罪中的从宽情节和轻微犯罪重的从严情节也要依法分别予以宽严体现，对犯罪的试题处理和适用诉讼程序都要体现宽严相济的精神。”
2007年3月13日，最高人民检察院检察长贾春旺在第十届全国人民代表大会第四次会议上所作的《最高人民检察院工作报告》，在谈到“围绕构建社会主义和谐社会，作好2007年的检察工作”时用较多的篇幅论述了宽严相济刑事政策。他说：“贯彻宽严相济刑事司法政策，最大限度地增加和谐因素。宽严相济是我国的一项重要刑事司法政策，在和谐社会建设中更具有现实意义。最近，最高人民检察院在深入调查研究的基础上，制定了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》。检察机关在批捕、起诉、查办职务犯罪等各项工作中，都要根据案件的具体情况，做到该严则严、当宽则宽、宽严适度，使执法办案活动既有利于震慑犯罪、维护社会稳定，又有利于化解矛盾、促进社会和谐。”他又接着说：“在依法严厉打击严重犯罪的同时，对情节轻微、主观恶性不大的涉嫌犯罪人员，可从宽的依法从宽，能挽救的尽量挽救，给予该过自新的机会；对涉嫌犯罪的未成年人，坚持教育、感化、挽救方针，采取适合其身心特地暖过的办案方式，配合家长、学校加强帮教。积极推行有利于贯彻宽严相济刑事司法政策的工作机制，实行依法快速办理轻微刑事案件的工作机制，完善业务工作考评体系。加强调查研究和宏观知道，把握好政策界限和执法尺度，保证宽严相济刑事司法政策的正确运用。”

3.2 宽严相济刑事政策的内涵
关于宽严相济刑事政策的内涵，目前刑法理论界和实务部门存在不同程度的简单化倾向，笔者认为，正确理解宽严相济刑事政策的科学含义，需要强调以下几个方面的内容：
宽严相济刑事政策就是要根据犯罪的严重程度和犯罪人的人身危险性大小，实行区别对待，该严则严，当宽则宽。所谓“该严则严”，是指依法严厉打击严重危害社会治安的犯罪和严重破坏市场经济只需犯罪，依法严肃查处贪污贿赂、渎职侵权等国家工作人员植物犯罪；对严重犯罪，应当判处重刑的，依法判处重刑；应当判处死刑的，依法判处死刑。所谓“当宽则宽”，是指对未成年人犯罪案件、因人民内部矛盾引发的轻微刑事案件、初次实施轻微犯罪的人员等应当依法从宽处理。对于上述犯罪根据情况可以免于处罚，也可以适当多判一些缓刑或者安排到社区进行矫正。对于初犯、从犯、预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当、未成年人犯罪、老年人犯罪以及亲友、邻里、同学同时等纠纷引发的案件，符合不起诉条件的，可以依法适用不起诉。总之，宽与严是对立统一、不可分割的两个方面，在惩治和预防犯罪的过程中，既要有宽，又要有严：对社会危害性较大的罪犯，坚决予以严惩，做到该严则严；对那些社会危害性较小的罪犯，该宽则宽，以争取、教育、改造为主，绝不可只宽不严或者只严不宽。[page]
宽严相济刑事政策就是要宽严互补，宽严有度，防止过于严厉或者过度宽大。所谓“宽严互补”，是指“宽”和“严”两个方面要相互配合，相互协调，相互依存，共同服务于宽严相济的刑事政策的设计目标。所谓“宽严有度”，是指宽和严是相对的，“宽”不是绝对的宽，“严”也不是绝对的严。即使所犯罪行严重，但有法定或酌定从轻、减轻处罚情节的，应予以从宽处罚；罪当判处死刑，如有从轻、减轻处罚情节或者不是必须立即执行的，应依法判处死刑缓期2年执行、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。不论对犯罪人的“宽”或“严”，都必须在法律范围内进行，做到“以事实为依据，以法律为准绳”。
宽严相济刑事政策就是要宽严审时，以宽为主。所谓“宽严审时”，是指惩治和预防犯罪要审时度势，根据社会发展状况和犯罪发展态势，适应党和国家中心工作的变化，在一定时期较强调惩办，在一定时期又较强调宽大，符合实际地掌握宽严的节奏和范围；所谓“以宽为主”，是指宽严相济的刑事政策的整体发展趋向是走向宽和。宽严相济刑事政策在一定程度上是在纠正“严打”政策的一味从严所带来的负面效应的基础上而提出的，是在建设社会主义“和谐社会”的大背景下，继承和发展惩办与宽大相结合刑事政策而应时产生的，所以，在能够宽和是尽量宽和是这一政策的主要价值蕴含。

3.3 宽严相济刑事政策的根据
宽严相济的内涵包括该严则严，当宽则宽；宽严互补，宽严有度；审时度势，以宽为主。宽严相济，并不是简单的对轻罪者更宽、对重罪者更严，而是对请罪和中最都要体现宽严相济。那么，宽严相济的根据到底如何把握？为什么宽、又为什么严呢？笔者认为，从刑法的目的与依据出发，宽严相济的适用根据还是犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性。

3.3.1社会危险性
社会危害性的实体内容是什么？我们只有弄清楚社会危害性的实体内容与内部结构，才能够准确判断社会危害性的程度大小。笔者认为，社会危害性包括三个方面的内容：1.犯罪行为对被害人的侵犯。被害人是犯罪行为的直接受害人，是利益的直接受损者，因此犯罪行为的社会危害性首先体现为对被害人利益的侵犯；2.犯罪行为对犯罪发生地所在社区利益的侵犯。犯罪行为总是发生在特定的地点或单位、特定的社区，犯罪行为的发生尤其是严重暴力性犯罪的发生，对于整个社区公众的安全感、社区居民共同体一是都可能造成严重伤害；3.犯罪行为对国家法制秩序的侵犯，犯罪行为是对国家法规秩序最严重、最直接的挑战，直接损害国家法规范的权威，导致国家公信力下降。[page]

3.3.2人身危险性
有的学者之处人身危险性包括初犯可能行与再犯可能性，但是此处的重点在于对已然犯罪人的研究，因此笔者主要采用再犯可能性的说法。人身危险性，就是犯罪人再次犯罪的可能性。随着刑法人道主义与刑事政策学的发达，犯罪人的人身危险性容纳进了新的内容，除犯罪人的主观罪过之外，还应道考虑认罪人在犯罪行为发生过程中的特定犯罪情状以及犯罪人的生活史。此外，犯罪人生活与特定的社会之中，因此考察犯罪人的人身危险性还必须考察犯罪人所在社区的基本情况。犯罪是犯罪人在特定的时间、空间条件下实施的与刑事法律规范相悖的反社会行为。因此，印象犯罪的因素主要包括：犯罪人的个体的因素，犯罪时特定的社会环境和自然环境，特定的刑事法律规范的制定与实施等因素。因此，判断犯罪人的人身危险性不仅仅限于判断犯罪人自身的情况，还需要判断犯罪人所处环境的状况。

3.4 宽严相济刑事政策的运用原则
根据最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》等具体规定，结合我国现阶段社会经济和治安状况的实际情况，在具体工作中贯彻落实宽严相济刑事政策，应该把握一下原则：
第一，全面把握。宽与严是一个有机统一的整体，二者相辅相成，必须全面理解，全面把握，全面落实。既要防止只讲严而忽视宽，又要防止只讲宽而忽视严，防止以一个倾向掩盖另一个倾向。
第二，区别对待。宽严相济刑事政策的核心是区别对待。应当综合考虑犯罪的客观危害性（包括犯罪侵害的课题、手段、后果等）、犯罪人的主观恶性和人身危险性（包括犯罪时的主观反面、犯罪后的态度、平时表现等）以及案件的社会影响，根据同时期、不同地区犯罪与社会治安的刑事，具体情况具体分析，依法予以从宽或者从严处理。
第三，严格依法。在贯彻宽严相济刑事政策时，必须坚持罪行法定、罪责刑相适应、刑法面前人人平等原则，实现政策知道与严格执法的有机统一，宽要有节，严要有度，宽和严都必须严格依照法律，在法律范围内进行，做到宽严合法，于法有据。
第四，注重效果。在贯彻宽严相济刑事政策时，应当做到惩治犯罪与保障人权的有机统一，法律效果与社会效果的有机统一，保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益与保护北海人的合法权益的有机统一，特殊预防与一般预防的有机统一以及执法办案与化解矛盾的有机统一，以有利于维护稳定，化解矛盾，减少对抗，促进和谐。

4. 网络裸聊行为
4.1网络裸聊行为的出现
随着网络视频的发展，“网络色情”又出现了新的“变种”——裸聊。所谓裸聊，指聊天者将自己的身体全部裸露在摄像头下，通过网络视频将其图像传给聊天对象的聊天方式。这种聊天方式自2003年在国内首次出现，很受一些网民的青睐，网上的裸聊室纷纷出现，裸聊这股邪火毒害人的心灵，败坏社会风气，还成为一些违法犯罪的诱因和手段，已经成了社会的毒瘤。2005年9月15日34岁的家庭主妇李女士在家中用视频与多人一起进行裸聊时，被警方抓获，引发了中国第一起裸聊案。[page]
裸聊是网络时代的新事物，涉及到了道德和法律的诸多问题，引发了执法过程中的很多困惑，人们对裸聊行为看法各异，至今没有达成一个通说的看法。而当前我国正倡导“宽严相济 ”的刑事政策 ,在这个刑事政策下 ,一方面对严重刑事犯罪 ,依法从严惩处惩处 ,另一方面对罪行较轻 ,犯罪人主观恶性较小的 ,则应从宽处罚。笔者认为，裸聊现象很复杂，要根据宽严相济的刑事政策，对具体问题进行具体分析，换言之，就是对各种裸聊方式进行不同的定位；要根据裸聊行为者的目的动机、人身危险性和社会危险性进行分析，确定其是否触犯刑法并受到法律的制裁。

4.2网络裸聊行为的动机
目前，裸聊的动机、目的主要有三种情形：一是填补精神空虚 ,获得生理和心理的满足;二是以牟利为目的 ,通过出售进行“裸聊”所必需的网络货币来谋取非法利益;三是以“裸聊”诱惑为手段进行犯罪。

4.3网络裸聊行为的表现形式
“裸聊”的表现形式也有三种类型:一是多人自发同时在同一聊天室内或者网站内交互进行的“群体型裸聊”,二是通过网络聊天工具将现场淫秽表演展示给多人观看的有偿“点对面式裸聊”,三是一人单独对一人的“点对点式裸聊”。[6]三种动机和三种表现形式在实际案例中并不是随意搭配出现的 ,而是呈现出一定的规律。笔者试图针对网络裸聊行为有的不同表现形式，从宽严相济刑事政策出发，对裸聊行为者的目的动机、人身危险性和社会危险性进行分析，以确定裸聊行为的性质。现具体分析如下：

5. 宽严相济视野下的网络裸聊行为分析
5.1“群体型裸聊”
多人自发同时在同一聊天室内或者网站内交互进行的“群体型裸聊”，即裸聊组织者向特定服务商承租公众视频聊天室或者版面，然后亲自或者指定管理员组织用户进入聊天室，并作出各种与性活动有关的动作供彼此观看娱乐，寻求刺激。[7]针对群体型裸聊的定性问题，当前争议较大，理论层面上大多数论者主张该行为应以聚众淫乱罪论处。笔者认为，这类行为不能定性为聚众淫乱罪，主要原因有在于：首先，“聚众淫乱”应当是在现实空间中三人以上聚集在一起进行的真实的淫乱行为，通常以参与者之间具有肉体接触为必要。行为人与其他人相互之间只是通过网络传送的裸体视频图像进行交流，没有在现实空间中聚集在一起，也没有发生真实的性行为，不是聚众淫乱。其次，把聚众淫乱解释为包括群体型裸聊显然超出了“聚众淫乱”应有的含义，属于类推适用，违反罪刑法定原则。[page]
那么群体型裸聊行为，究竟触犯了什么法律？从行为人的动机方面说，如果行为人以牟利为目的实施裸聊行为，则成立《刑法》第363条之传播淫秽物品牟利罪；从人身危险性方面说，根据行为人的个体因素，作出裸聊行为时特定的社会环境和自然环境，特定的刑事法律规范的制定与实施等因素，确定其是否具有再犯的可能性；从社会危害性方面说，要根据行为人是否侵犯了特定对象的权益，是否侵犯了行为所在社区的利益，是否是对国家法规秩序最严重、最直接的挑战。如果行为人实施裸聊的行为没有侵犯特定对象的权益，其传播的范围局限于有限的成年人，则认为没有达到第364条传播淫秽物品罪所要求的刑事违法程度，属于情节显著轻微、社会危害不大，不认为是犯罪。此时行为人的行为构成了《治安管理处罚法》第６８条规定的传播淫秽信息行为，属于违反治安管理处罚行为而应该对其进行治安行政处罚。

5.2“点对面式裸聊”
通过网络聊天工具将现场淫秽表演展示给多人观看的有偿“点对面式裸聊”, 即经营者以牟利为目的，向用户组织各种形式的淫秽表演，用户通过交纳会员费或者购买“点数”来观看淫秽表演或进行视频色情聊天。[8]从行为人目的上看，行为人以牟利为目的而实施裸聊行为；从人身危险性看也具有再犯的可能性；从社会危害上看，侵犯了特定对象的利益，是对国家法规秩序最严重、最直接的挑战。笔者认为，点对面裸聊行为应该区分组织者和表演者，在宽严相济刑事政策的指导下，根据各自情节，分别按照组织淫秽表演罪和传播淫秽物品罪论处。

5.3“点对点式裸聊”
一人单独对一人的“点对点式裸聊”, 即两个终端用户之间通过通讯软件，借助视频工具裸露各自的身体并即时传输给对方，互相进行“虚拟性爱”活动。[9] “点对点式裸聊”行为没有被害人 ,是行为人自愿参与的个人行为 ,在本质上属于个人隐私 ,是个人行使其性权利的方式 ,性权利同生命、健康等其本权利一样是神圣不可侵犯的基本人权之一。早在 1948年通过的联合国《世界人权宣言 》第 12条就有规定 ,任何人不得对他人的私生活加以任意或非法的干涉。[10]这表明 ,只要行为人有完全行为能力 , 使意思自治权利并不损害他人的合法利益 ,就可以采用任何方式行使自己的性权利。而网络“裸聊 ”行为正是行为人行使性权利的方式之一 ,这种方式可以是秘密或者公开的 ,如果是秘密方式自愿进行 ,自然不为外界所知 ,也不会侵害到任何其他人的利益。同时，行为人之间是通过各自的视频设备相互之间单向或者双向传输裸体画面，相互之间一般没有经济往来，绝大多数信息也是秘密的，应当认为是公民个人之间的事情。尽管该类行为会对社会道德构成冲击，长期迷恋于此也会带来很多社会问题或者影响，比如易诱发诸如诈骗、敲诈勒索之类的犯罪，但公民个人之间点对点裸聊本身的影响冲击是隐性的，不同裸聊者之间的社会关系复杂多样，只要不对社会产生现实的危害，则应对此给予适度的宽容和理性对待。因此，笔者认为，这种形式的网络裸聊行为本身不能以犯罪论处。[page]
综上所述，在面对新形势下发展起来的介于罪与非罪之间的网络裸聊行为，我们应该根据宽严相济的刑事政策理论依据，做到该严则严，当宽则宽；宽严互补，宽严有度；审时度势，以宽为主。遵循全面把握、区别对待、严格依法、注重效果的原则，对网络裸聊行为的不同表现形式进行具体分析，防止一刀切。

6. 结语
宽严相济刑事政策是当代中国犯罪预防体系中司法预防的基本知道方针与策略，它指引着刑法及相关措施的制定和运用。正是这种宽严相济的刑事政策，不仅为广大司法工作者在执法过程明确方向，同时还是构建和谐社会对于刑事司法的必然要求，是发扬民主与法治、实现公平正义、提倡诚信友爱、增强全社会活力、维持安定有序、协调人与自然和谐相处之社会关系的必然要求，也是刑事司法活动自身内在规律的必然要求。只有坚持宽严相济，才能产生积极的、正面的社会效果，也只有在严格、公正、文明执法的基础上，才能最终实现打击犯罪与保护人权、严格执法与热情服务、执法形式与执法目的、追求效率与实现公正的有机统一，实现司法价值的客观要求。

参考文献
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[5] 侯季林.刑事政策的价值分析[M] .北京： 中国在政法大学出版社，2005 年.第276页.
[6] 毕中兴.“裸聊”现象的刑法思考[J] .上海公安高等专科学校学报，2007年10月，第17卷第五期：第76页.
[7]贾丽.网络裸聊行为的形式及定性[J] .中国检察官，2008年，第4期.
[8]贾丽.网络裸聊行为的形式及定性[J] .中国检察官，2008年，第4期.
[9]贾丽.网络裸聊行为的形式及定性[J] .中国检察官，2008年，第4期.
[10]张文.宽严相济视野下的犯罪化问题反思[J] .贵州民族学院学报， 2007年，第5期：第84页.