口供在各国刑事证据乃至整个刑事诉讼中都占有重要地位,“只要不是撒谎,就没有比这更确实的证据了,口供具有一级证据价值的直接证据这一点得到重视,西欧自古以来就把它称之为证据的女王”;我国也特别重视口供,古时就有“断罪必取服输供词”,刑讯逼供一直处于合法地位。时至今日,讯问犯罪嫌疑人并获取口供一直是侦查机关或侦查部门(下文如没有特别说明均用侦查机关表示)案件侦查的最重要方法之一。因为,“同犯罪进行斗争的成败,在很大程度上决定于是否善于进行侦查工作,其中,讯问又占有核心地位。”这也导致了一些地方采取刑讯逼供等非法手段获取口供,并以口供作为起诉和定罪主要依据而造成冤假错案的情况屡有发生,所谓杜培武故意杀人案、佘祥林故意杀人案、赵作海故意杀人案即为近年来此类冤假错案的典型。历史和现实的经验教训不断警示着我们,尽管口供在刑事诉讼中的作用仍然重要,但是在当前刑事诉讼制度改革中,如何规制侦查机关在侦查讯问中的行为,保障犯罪嫌疑人合法权益、维护司法公正已迫在眉睫。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《规定》)的出台,在非法证据排除的程序设置与具体操作层面上初步确立了我国非法证据排除规则。与大多数国家非法证据排除由法院在对案件审理中作出,检察机关仅仅只是被动参与不同,我国非法证据的排除,检察机关不仅承担着非法证据的排除职责,而且是主动排除非法证据,具体到审查起诉阶段非法口供的排除同样具有上述特点。显然,我国的非法口供排除具有鲜明的中国特色,并与当前司法体制改革和刑事诉讼制度完善相协调。
一、审查起诉阶段非法口供排除规定的发展与突破
纵观我国刑事诉讼与刑事证据立法、司法解释的发展历程,审查起诉阶段非法口供排除历经了一个逐步完善的过程。这可以从1979年刑事诉讼法到1996年修改后的刑事诉讼法,以及随后颁布的相关司法解释,直至《规定》中找寻根据。
1979年刑事诉讼法初步明确了以刑讯逼供等非法方法获取口供的禁止,以及检察机关在审查起诉阶段对非法口供的审查职责,1996年刑事诉讼法沿袭了 1979年刑事诉讼法的规定基本未作改变。从刑事诉讼法有关证据规定来看,对非法获取口供的行为虽然持否定态度,但是没有直接明确审查起诉阶段非法口供的排除,不过从中也能看出对非法获取口供的禁止,而审查起诉阶段非法口供的排除应为其中应有之义,只是尚未明示而已。随后,《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)的颁布,以及《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》、《关于在审查逮捕和审查起诉工作中加强证据审查的若干意见》等的施行,初步界定了非法口供的排除范围,明确了在审查起诉阶段以刑讯逼供等非法方法获取的口供,检察机关不能作为指控犯罪的根据,应予以排除。现在,《规定》的出台则标志着我国非法证据排除规则雏形的形成,《规定》第一、二、三条,在刑事诉讼法及相关司法解释基础上,构成了我国审查起诉阶段非法口供排除规则并实现了新突破。
第一,《规定》在明确了非法言词证据内涵、外延的同时,也初步明确了审查起诉阶段非法口供的内涵。《规定》第一条规定:“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据”,由此明确了审查起诉阶段非法口供是指由侦查机关对犯罪嫌疑人采用刑讯逼供等非法手段获取的非法言词证据。据此,审查起诉阶段排除的非法口供必须符合以下条件:首先,非法口供是在侦查阶段非法获取的犯罪嫌疑人供述。其次,非法口供之所以“非法”是因为获取口供的手段非法。与刑事诉讼法中使用的“非法方法”相比,《规定》中使用“非法手段”一词更为准确,一方面从语义上来分析,“方法”与“手段”的词义相近;另一方面,从语言感情色彩角度分析,使用贬义的“手段”一词比使用中性的“方法”一词更能准确界定刑讯逼供等非法获取口供的行为。最后,非法口供之所以“非法”是因为侦查机关采用刑讯逼供等非法手段获取的。由此,《规定》初步确立了我国非法口供排除是以程序是否合法为标准。但是,对于刑讯逼供以外的哪些手段属于非法手段,《规定》并没有作进一步说明,还有待进一步探讨和明确的必要。即使如此,笔者相信通过审查起诉、法庭审理等多个程序的层层把关,基本上能实现非法口供的排除。
第二,《规定》明确了检察机关审查起诉阶段对包括非法口供在内的非法言词证据依法排除的职权。《规定》第二条要求:“经依法确认的非法言词证据,应当予以排除,不能作为定案的根据”。据此,非法口供应当在依照法定程序、标准确认后予以排除,不能作为定案的根据。《规定》第三条进一步要求:“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中,对于非法言词证据应当依法予以排除,不能作为批准逮捕、提起公诉的根据”。据此,审查起诉阶段检察机关有权对非法获取的口供依法予以排除,不能作为定案的根据,实现了由刑事诉讼法注重口供的合法性到《规定》对口供合法性与可采性并重的转变,并明确了检察机关审查起诉阶段排除非法口供的职能。这与我国检察机关法律监督机关的宪法定位与职能,以及在刑事诉讼中侦查监督的具体职能相适应的。而且,《规定》是由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合下发的,这将促使侦查机关严格规范执法,依法获取口供,同时,也有利于检察机关规范侦查机关获取口供的行为。
《规定》的这三个条文在明确非法言词证据内涵、外延及予以排除的法律后果基础上,从非法口供的内涵出发,以递进的方式初步确立了审查起诉阶段非法口供的排除,为我国侦查机关统一执法尺度、促使案件办理方式转变特别是取证方法的转变,真正做到重证据、重调查研究,不轻信口供,为根治刑讯逼供,保障罚罪嫌疑人合法权益探索了一条出路,“完全符合中央关于司法改革的决定”,为我国刑事诉讼制度的进一步完善做了一次有益探索。
二、审查起诉阶段非法口供排除的现实难题
在笔者看来,《规定》的及时出台也只是我国非法口供排除规则的初步确立。这既有近期司法实践中暴露出《规定》内容还有尚待完善之处的原因,也有《规定》本身是以司法解释形式颁布,还有上升到更高效力等级以法律形式予以明确的必要。
1.对获取非法口供所使用的非法手段界定不清楚。对于非法口供的界定,《规定》在刑事诉讼法第四十三条规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据的基础上,进一步规定采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述,经依法确认属于非法言词证据的,应当予以排除。据此,《规定》初步确立了非法口供之所以“非法”是因为获取口供的手段非法,与刑事诉讼法比较,其获取非法口供的非法手段范围似乎缩小了:只列举了采取刑讯逼供这一种非法手段获取的非法口供予以排除,对于“威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段”获取的口供是否排除语焉不详,给人感觉似乎有意回避,这其中可能有实践中确实难以界定“威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段”涵义的因素。但是,作为一项重要的刑事诉讼制度改革,我们不能因噎废食,而且这样也容易造成各地公安司法机关在实践中对“非法手段”的理解与认定不一致。另一方面,即使对于“刑讯逼供”这一种明确规定的非法手段,《规定》也没有根据相关国际条约的标准,以及近年来学界理论研究成果与实务部门经验总结,再进一步细化其表现形式。
2.对审查起诉阶段非法口供排除程序规定不明确。虽然《规定》对庭审中非法口供排除的启动程序、法庭初步审查程序、控方举证程序、控辩双方质证程序及法庭的处理等作了较为详细的规定,而且,也在《规定》第三条确立了审查起诉阶段检察机关有权排除非法口供,但却没有明确审查起诉阶段非法口供的排除程序,以及如果犯罪嫌疑人及其辩护人不服检察机关的决定时的救济权利和救济程序。特别需要一提的是,如果侦查机关对于审查起诉阶段非法口供排除决定不服的,除了非法口供排除致使案件不起诉后,侦查机关可以向检察机关申请复议复核以外,没有考虑如果检察机关排除所认定非法口供后,依据其他证据继续提起公诉时,侦查机关不服该排除非法口供决定如何处理。这虽然能提高诉讼效率,节约诉讼成本,但是对于侦查机关而言似乎少了一个第三人居中裁判的机会,同样也不公平。
3.缺少与非法口供排除相关的配套规定。非法言词证据排除规则是一个系统化的证据规则体系,多数国家在确定非法言词证据规则(主要是指非法口供)的同时,还大都确立了不得强迫自证其罪、“毒树之果”规定等,以保证非法口供排除能落到实处。包括《规定》在内的我国刑事诉讼证据制度中并没有确立这些规则,甚至还有相对立的规定。刑事诉讼法不仅没有不得强迫自证其罪的规定,而且在第九十三条还规定了犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。像我国这样一个历来比较重视口供,并且历史上刑讯逼供合法化,深受刑讯逼供传统思想影响的国家,如果没有相关排除非法口供“毒树之果”的规定,非法口供的排除效果是可想而知的。这些与非法口供排除相配套规定的缺失,将会造成非法口供的排除无法完全实现。
4 .《规定》作为司法解释的效力问题。根据1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定,最高人民法院、最高人民检察院可以分别对审判工作、检察工作中具体应用法律、法令问题进行解释,而且,实践中司法机关的司法解释对于弥补立法不足、细化立法以便于操作的作用也相当大。但是,2000年立法法颁布以后,从立法上讲司法解释的地位发生了变化。立法法第四十二条明确规定,“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”,第四十三条规定,最高人民法院、最高人民检察院“可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求”。如此一来,似乎“两高”独立的司法解释权就失去了法律依据。当然,实践中“司法解释是最高人民法院、最高人民检察院制定的具有普遍效力的法律适用方面的文件”,“是审判机关、检察机关统一适用的执法办案依据,具有法律效力”,但是,其效力低于宪法和由全国人大及其常委会制定的法律,并不得与其相抵触。《规定》对于获取口供的非法手段范围规定就比刑事诉讼法要窄,显然是采用限制解释,但是却不符合限制解释是在“法律条文的字面含义较之立法意图明显失之过宽时,对法律条文所做的窄于其文字含义的解释。它也是在法律条文的字面含义与立法意图、社会发展需要明显不符时,为贯彻立法意图,反映社会发展的实际需要而设定的解释方法。”《规定》的这种解释并不适应我国当前急待解决的有关刑讯逼供或变相刑讯逼供获取非法口供等刑事诉讼中的顽疾,不当适用了限制解释方法。而且,立法法明确规定作为国家刑事诉讼基本法律制度的重要组成,刑事诉讼证据规则理应由人大立法。
三、非法口供排除改革的进路
面对这些现实难题,笔者初步认为对于审查起诉阶段非法口供排除的完善,应在坚持以实践探索为先导,逐步实现立法完善的基础上,从检察机关实践操作和刑事诉讼立法完善两方面进行。
(一)继续规范审查起诉阶段非法口供排除的实践操作
1.进一步明确审查起诉阶段各方的权利(力)义务。当前我国审查起诉阶段,初步形成了以检察机关为顶点、侦查机关与犯罪嫌疑人及其辩护人分别为两个底角的等腰三角诉讼关系来强化侦查监督。在此基础上,首先,明确检察机关的职责。检察机关应居中超然审查侦查机关移送审查起诉的卷宗材料,并听取犯罪嫌疑人及其辩护人意见。此阶段,检察机关要立足侦查监督职能,依法定程序和相关证据规定进行监督,克服片面追诉的倾向,坚持强化侦查监督与依法打击犯罪并重,对不同的口供区别对待:对于合法获取的口供应作为定案的根据;对于查证属实的非法口供于审查起诉阶段坚决予以排除,不能作为定案的依据;对于因采用刑讯逼供等非法手段获取非法口供构成犯罪的,还应依法立案侦查或移送有管辖权的机关办理。在作出是否排除决定后,侦查机关或犯罪嫌疑人不服的,检察机关还有复议、复核的职责。其次,明确犯罪嫌疑人及其辩护人的权利。在此阶段犯罪嫌疑人及其辩护人从检察机关第一次讯问犯罪嫌疑人时起,就可以书面或口头方式向检察机关提出申诉控告或代为申诉控告,犯罪嫌疑人所作的口供是非法获得的;并且辩护人还应享有会见犯罪嫌疑人了解相关情况的权利和调查收集相关证据的权利。最后,明确侦查机关的职责。此阶段侦查机关的侦查活动已经基本结束,对于检察机关在审查起诉中自行发现以及由犯罪嫌疑人及其辩护人申诉控告的案件,侦查机关有证明自己先前侦查行为及所获取口供的合法性义务;对检察机关所排除非法口供有异议的,有权申请复议复核等。
2.进一步明确审查起诉阶段非法口供排除的程序设置。第一,审查起诉阶段非法口供排除的启动。检察机关在审查起诉时,在讯问犯罪嫌疑人或听取其辩护人意见前的权利告知时,应该告知其有权在决定提起公诉之前,向检察机关申请非法口供的排除。如果犯罪嫌疑人及其辩护人提出申请的,要提供相关线索或信息,如何时、何地、何人对其采取了刑讯逼供,以便于检察机关查证。当然,检察机关在审查起诉中发现有刑讯逼供等非法获取口供嫌疑的应主动核查;犯罪嫌疑人及其辩护人也可以主动向检察机关控告申诉。第二,审查起诉阶段非法口供排除的审查。检察机关对移送审查起诉的口供,经主动审查或犯罪嫌疑人及其辩护人申请,对口供是否合法产生疑问时,负责审查起诉人员可以在监所检察人员的配合下,通过进一步调取所有讯问笔录、核查全部讯问录音录像、核实犯罪嫌疑人移送看守所时的身体检查记录等途径来核实侦查机关是否存在采取刑讯逼供等非法手段获取口供的行为。第三,审查起诉阶段非法口供排除的结果。检察机关经过依法审查,如果确认不是非法口供则应作为提起公诉或不起诉的根据;如果确认移送审查起诉案件的口供或部分口供系刑讯逼供等非法手段获取的,应当依法予以排除,不能作为提起公诉的根据;如果出现实践中无法确定是否采取刑讯逼供等非法手段获取口供的,笔者认为该口供如对认定全案起到关键或决定作用的,应该坚持疑罪从无原则,不得作为定案的依据,依法作出不起诉决定;如不起决定作用的,该口供也应该予以排除,不得作为定案的依据,不过检察机关仍然可以依据其他证据提起公诉。
3.进一步明确审查起诉阶段非法口供排除的救济路径。对于侦查机关不服检察机关非法口供排除决定时,笔者建议要分不同情况按不同程序处理:第一,如果审查起诉阶段所排除的口供将决定犯罪嫌疑人是否有罪和案件定性,检察机关将据此终止诉讼程序作出不起诉决定的,侦查机关(不包括检察机关侦查部门办理的案件)可以按照刑事诉讼法第一百四十四条规定申请对不起诉决定复议、复核;而检察机关职务犯罪侦查部门所办理案件不起诉决定则直接由本院检委会作出。第二,如果审查起诉阶段所排除的非法口供并不影响检察机关提起公诉的,则侦查机关可在法定期间内对非法口供排除决定提出书面异议和理由,检察机关继续审查后不予采纳的,应当将该决定书面通知侦查机关。侦查机关对书面决定仍然不服的,检察机关在案件移送时把审查起诉阶段所排除的非法口供、侦查机关书面异议及理由连同起诉书等一并向法院移送,由法院最终决定该口供是否为非法口供并予以排除。这可以作为目前一些地方试行的侦查人员出庭作证制度的一个重要内容,由法院通知侦查机关派员于开庭时到庭参加法庭调查,阐述对检察机关所排除非法口供的观点和理由,最终由法庭决定取舍。
(二)继续完善非法口供排除相关立法
1.进一步明确非法口供排除中“非法”的内涵与外延。《规定》对于非法口供的排除仅根据该口供是使用刑讯逼供等非法手段获取的。笔者认为这并不周全,至少要从口供的收集主体、程序、方式和口供的形式四个方面来认定是否为非法口供。首先,口供收集的主体必须是依据刑事诉讼法等规定,从事刑事侦查工作的人员,其他人在侦查中收集的口供应以主体不合法而予以排除。其次,基于当前我国讯问犯罪嫌疑人、被告人过程中经常发生严重侵犯其人身权益的实际情况,必须严格按照刑事诉讼法规定的程序严格规范口供收集,对口供收集程序存在瑕疵或违反法定程序收集口供的,所获取的口供予以排除。再次,口供收集方式可以继续沿用现有的排除法对采取非法讯问手段搜集的口供在审查起诉时予以排除。根据我国已经加入的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第 15条规定:“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中,不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据,但这类口供可用作被控施行酷刑者刑讯逼供的证据。”以及该公约给出的几种常见收集非法口供的方式:“暴力取证、精神折磨取证、以不人道方式取证、使用麻醉药品取证”。笔者认为既然我国已经加入该公约,至少要以此作为认定获取口供非法手段的基础,而且,还要结合公约缔结以来国内外司法实践中这些非法手段内涵与外延的发展变化,来明确一个能够在一定时间内比较科学的标准。最后,非法口供的形式必须是由于证据收集主体非法,或者是程序非法,或者是采用了非法手段获取的犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解,并且对非法获取的口供所派生的证据也要认定为非法。检察机关要在审查起诉时结合侦查监督职能对于侦查机关获取的口供进行初步过滤取舍,这样可以加强对侦查机关及侦查人员的监督,遏制刑讯逼供等非法讯问的泛滥势头,促使侦查机关依法办案。
2.确立非法证据排除规则确保非法口供排除得以实现。目前,学界和实务界对于在刑事诉讼中确立非法证据排除规则已经达成基本共识,《规定》的出台即为证明。现在分歧之处主要集中在建立一个怎样的非法证据排除规则,多年来有不少专家学者和实务界人士对此进行过分析,不外乎以下几种观点:全盘否定说、一般排除说、例外排除说、真实肯定说、线索转化说、权衡采证说、区别证据种类说等。笔者认为我国非法证据排除规则既要与我国刑事诉讼现状相符,又要具有可操作性,在汲取刑事诉讼法、司法解释关于非法证据排除规定合理成分基础上,确立我国非法证据排除规则。其中对于非法口供的排除笔者建议如下:从本源上讲证据是反映案件真实的客观存在,但是具体到口供而言,却往往还带有犯罪嫌疑人、被告人的主观因素,并且口供有时是以侵害犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和诉讼权利为代价而获取的,从而容易产生虚假口供问题,古时就有人发出“捶楚之下,何求而不可得”之声。因此,对于非法口供的排除必须严格,对一切经确认为非法的口供一律予以排除,不得作为定案根据,并且对非法口供的“毒树之果”也应予以排除。同时,废止刑事诉讼法有关“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答”的规定,代之以“犯罪嫌疑人对于是否供述以及是否提供不利于己的供述享有不受强迫的权利”。唯有此才能真正促使侦查机关规范侦查讯问行为,清除非法口供的生存土壤,逐步减少乃至于消除刑讯逼供等非法讯问现象的发生。
3.确立“检察介入侦查引导取证”制度。为了克服审查起诉阶段侦查监督的事后性可能造成监督滞后的弊端,从立案侦查时起就能规范侦查行为,尽可能减少乃至于杜绝非法口供的出现,笔者认为结合检察机关正在试行的“以检察引导侦查”的改革,对于一些重大、疑难、复杂案件,初步确立“检察介入侦查引导取证” 制度。这样不仅加强了侦查监督的时效性,有效防止了侦查机关非法取证行为,而且还能实现检侦一体化,提高刑事诉讼效率。
最后,还需要说明的是作为一个成文法国家,在当前刑事诉讼改革进程中,“我国不宜通过案例的方法确立和实施非法证据排除规则,而需要通过制定法律、法规的方式确立这个规则,为此需要立法、司法等部门的通力合作才能制定和实施适宜我国情况的非法证据排除规则”;而且,包括非法口供排除在内的非法证据排除规则作为国家基本法律制度——刑事诉讼制度的重要组成和根基之一,理应和其他基本法律制度一样,最终以人大立法的方式予以确立。