刑法的法定情节和酌定情节区分

　　一、法定情节：

　　(一)从严情节：从重。总则只有2个：1、累犯(65条);2、教唆不满18周岁的人犯罪(29条第1款)。

　　(二) 从宽情节：“可以”+“应当”均有，包含：从轻、减轻(在法定刑以下判处刑罚;刑罚规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚)、免除。

　　二、酌定情节

　　(一)犯罪主体方面的情节：前科、一贯之表现。

　　(二)犯罪主观方面的情节：犯罪后的态度、犯罪动机。

　　(三)犯罪客观方面的情节：犯罪对象、犯罪手段、犯罪的时空和环境。

　　三、如何适用

　　(一)“应当”优于“可以”：“可以”优于“酌定”。

　　(二)案件中的情节优于案件外的情节。

　　(三)同时存在数个从严或者从宽情节只是，不能任意改变量刑情节所具有的功能。

　　(四)从宽和从严情节同时存在之时，要“先严后宽”不断修正宣告刑。而不能才粗简单的折抵之方法。

　　(五)多功能情节的(例如从犯)，必须依法定顺序考量。

　　(六)禁止重复评价量刑情节。

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